Por Carlos Antonio Turina (*) y Juan Antonio Costantino (**). Publicado en la Revista Rubinzal Culzoni con fecha del 29 de junio de 2021 (doctrina destacada Derecho Privado y Comunitario).-
Sumario: I. Objetivos. II. Adecuación de los conjuntos inmobiliarios. III. Reglamento de propiedad horizontal: concepto y naturaleza jurídica. El reglamento no es tipicamente un contrato. Convención normativa. Consecuencias. IV. Afectación y desafectación del régimen de propiedad horizontal. V. La posibilidad de un Reglamento para regular el funcionamiento del sistema. La adecuación funcional. El reglamento funcional. VI. La adecuación del conjunto inmobiliario al régimen de propiedad horizontal y sus posibles efectos a las relaciones laborales. VI.a.-) La adecuación funcional del Conjunto Inmobiliario al sistema de propiedad horizontal y sus implicancias en el despido de los trabajadores.- VI.b) El encuadramiento convencional de estos trabajadores del Conjunto inmobiliario. VII. Conclusiones.
I. Objetivos
Analizaremos en este articulo la posible operatoria para la adecuación de los conjuntos inmobiliarios preexistentes al 1 de agosto de 2015 (fecha en la cual comenzó a regir el Código Civil y Comercial de la Nación –en adelante CCyCN), no afectados a propiedad horizontal, si esto es operativamente posible y la incidencia que significaría en las relaciones laborales existentes.
Concretamente, desde lo laboral, abordaremos dos problemáticas que, creemos, merecen tratamiento doctrinario:
A.- La primera de ellas referida al despido de trabajadores del Conjunto Inmobiliario.-
B.- La segunda de ellas, vinculada al encuadramiento convencional de estos trabajadores del Conjunto inmobiliario.-
II. Adecuación de los conjuntos inmobiliarios
Mucho y bien se ha escrito en doctrina[1] sobre el mandato legal del art. 2075 CCyCN, que a los fines de la mejor lectura transcribimos a continuación:
ARTICULO 2075.- Marco legal. Todos los aspectos relativos a las zonas autorizadas, dimensiones, usos, cargas y demás elementos urbanísticos correspondientes a los conjuntos inmobiliarios, se rigen por las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción.
Todos los conjuntos inmobiliarios deben someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal establecida en el Título V de este Libro, con las modificaciones que establece el presente Título, a los fines de conformar un derecho real de propiedad horizontal especial.
Los conjuntos inmobiliarios preexistentes que se hubiesen establecido como derechos personales o donde coexistan derechos reales y derechos personales se deben adecuar a las previsiones normativas que regulan este derecho real.
Desde la vigencia del Código Civil y Comercial, 1° de agosto de 2015, se mantuvo aletargada la aplicación de esta norma, que además no contempla plazos, ni términos.
Con fecha 18 de mayo de 2020 la Inspección General de Justicia (IGJ) dicta la resolución general 25, publicada el día 20 de mayo de 2020 en el boletín oficial.
La resolución 25 dispuso en el art. 1° el otorgamiento de un plazo de 180 días a partir de su publicación en el B.O para que todos los conjuntos inmobiliarios generados y mantenidos como asociación o cualquier forma societaria debíeran adaptar el conjunto inmobiliario a las reglas del derecho real de propiedad horizontal.
A los pocos días se dicta la resolución 27, que extiende a 360 días el plazo de adaptación.
La cuestión de la constitucionalidad de esta norma fue debatida en las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en La Plata entre los días 28 a 30 de septiembre de 2017, y en estas jornadas, entre otras conclusiones se consideró la necesidad de la unanimidad de los titulares de los derechos respectivos y como regla general se concluyó que la conversión no es principio inconstitucional.
Por su parte la eminente profesora Aida Kemelmajer de Carlucci se ha expresado en favor de la constitucionalidad de la norma en sus estudios sobre la aplicación del CCyC a las relaciones jurídicas existentes[2]
Kemelmajer de Carlucci entendió que el artículo 2075 del CCyC dispuso expresamente la aplicación retroactiva de la ley o, en el mejor de los casos, su aplicación inmediata a las consecuencias de las relaciones jurídicas. Esta retroactividad está permitida y quien pretenda que la aplicación de la norma contenida en el artículo 2075 lo priva de un derecho constitucional deberá acreditarlo[3]
Nuestro punto de vista, focalizado en esta nota, es que el imperativo legal aparece casi como un mandato de imposible o extremadamente dificultoso cumplimiento.
En primer lugar se requeriría la disolución integral de la figura societaria bajo la cual hubiese sido afectado el conjunto inmobiliario (propiedad horizontal especial).
En segundo término, habría que dar nacimiento al régimen de la propiedad horizontal, y para dar nacimiento al mismo se necesita del título constitutivo, esto es, el reglamento de propiedad.
Para el reglamento de propiedad se necesita la unanimidad de voluntades de todos los titulares de las parcelas, que promedian unas 300 en cada conjunto inmobiliario.
De ello deducimos que resulta prácticamente imposible obtener la voluntad de todos y cada uno de ellos, ya que también previamente debe aprobarse el plano de mensura y subdivisión para afectar a propiedad horizontal.
III. Reglamento de propiedad horizontal: concepto y naturaleza jurídica. El reglamento no es típicamente un contrato. Convención normativa. Consecuencias.
Para mejor lectura, se transcribe el artículo pertinente a reglamento de propiedad:
ARTICULO 2056.- Contenido. El reglamento de propiedad horizontal debe contener:
a) determinación del terreno;
b) determinación de las unidades funcionales y complementarias;
c) enumeración de los bienes propios;
d) enumeración de las cosas y partes comunes;
e) composición del patrimonio del consorcio;
f) determinación de la parte proporcional indivisa de cada unidad;
g) determinación de la proporción en el pago de las expensas comunes;
h) uso y goce de las cosas y partes comunes;
i) uso y goce de los bienes del consorcio;
j) destino de las unidades funcionales;
k) destino de las partes comunes;
l) facultades especiales de las asambleas de propietarios;
m) determinación de la forma de convocar la reunión de propietarios, su periodicidad y su forma de notificación;
n) especificación de limitaciones a la cantidad de cartas poderes que puede detentar cada titular de unidad funcional para representar a otros en asambleas;
ñ) determinación de las mayorías necesarias para las distintas decisiones;
o) determinación de las mayorías necesarias para modificar el reglamento de propiedad horizontal;
p) forma de computar las mayorías;
q) determinación de eventuales prohibiciones para la disposición o locación de unidades complementarias hacia terceros no propietarios;
r) designación, facultades y obligaciones especiales del administrador;
s) plazo de ejercicio de la función de administrador;
t) fijación del ejercicio financiero del consorcio;
u) facultades especiales del consejo de propietarios.
El carácter e importancia del reglamento como estatuto regulador de la vida consorcial y sostén del régimen de propiedad horizontal ha sido resaltado en múltiples oportunidades [4] sosteniéndose generalmente que se trata de un contrato, aún cuando fuera redactado, otorgado e inscripto por el promotor o titular registral del edificio aún antes de enajenar las unidades.
El reglamento de propiedad es el verdadero estatuto regulador de todas las relaciones consorciales, generando el marco jurídico dentro del cual se desarrollarán las vinculaciones entre los distintos actores de la vida consorcial (copropietarios, inquilinos, ocupantes) y la de los distintos órganos previstos por ese reglamento y la ley. Deberes, derechos y obligaciones de consorcistas, ocupantes, órganos de gobierno, administración, representación y fiscalización de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal están contenidos, con fuerza de ley especial, en dicho acuerdo normativo.
Baste observar en las formas dominiales actuales (vgr., clubes de campo o countries) que al reglamento de propiedad se ha delegado incluso las normas convivenciales y el poder disciplinario dentro del ámbito del barrio; lo que da pauta concreta de la transcendencia del reglamento en materia de regulación de conductas tanto de los propietarios originales, los posteriores y hasta las personas visitantes.
En estos casos, se ha afirmado –en virtud del modo en que prestan su consentimiento los sucesivos adquirentes de unidades funcionales- que se trata de un “contrato de adhesión”[5], pero que la opción entre adherirse al estatuto preconcebido o abstenerse de adquirir la unidad no elimina el carácter convencional del reglamento[6].-
La conceptualización y encuadre más preciso es el de considerarlo un estatuto. Si bien tiene naturaleza convencional, no es técnicamente un contrato. Se manifiestan –en torno del reglamento de propiedad y administración- situaciones y soluciones jurídicas que no se ajustan a la operatividad propia de un contrato.
En su génesis, si bien se lo concibe como nacido de un previo acuerdo de voluntades, es claro que puede redactarse, otorgarse en la forma prevista ad probationem e inscribirse sin la concurrencia originaria de voluntades de quienes a la postre resultarán los copropietarios, supuesto clásico cuando quien otorga e inscribe es el propietario del edificio existente o a construir y que pretende ser afectado al régimen de la propiedad horizontal. Debe recordarse que la norma comentada no dispone que sean los copropietarios o comuneros quienes otorguen el reglamento, pues su redacción e inscripción registral puede y debería ser previa a la enajenación de las unidades funcionales. Por su parte, el art.1º del Decr. Regl. nº 18.734 lo confirmaba: “Sin perjuicio de la obligación de redactar e inscribir un reglamento de copropiedad y administración, impuesta al consorcio de propietarios por el art.9º de la ley 13.512, dicho reglamento podrá también ser redactado e inscripto en los registros públicos por toda persona, física o ideal, que se disponga a dividir horizontalmente en propiedad –conforme al régimen de la ley Nº 13.512- un edificio existente o a construir y que acredite ser titular de dominio del inmueble con respecto al cual solicitado la inscripción del referido reglamento.”
Cuando los adquirentes por boleto de compraventa en el consorcio de hecho no logren la unanimidad a los fines de otorgar el reglamento de propiedad aún no otorgado e inscripto, puede ser suplida esa voluntad por la intervención judicial quedando sujeto a labor pericial la redacción del proyecto de reglamento el que previa aprobación judicial será inscripto, en la necesidad de regularizar la situación dominial (art.2º decr. ley 18.734) entre otras consecuencias positivas que el otorgamiento e inscripción tiene para los adquirentes [7], de modo que –en la hipótesis- quedaría demostrado que el reglamento de propiedad excede la noción de mero como acuerdo de voluntades.-
Por su parte, era innegable la significativa intervención estatal en las disposiciones del reglamento de propiedad, desde que la propia ley 13.512 (art.9º) y su reglamentación (art.3º) disponían sobre cuestiones que necesariamente debe prever el estatuto, generándose así las llamadas normas estatutarias. La intervención estatal, explicada también en la necesidad de regular este instrumento vinculado con el desarrollo de la vivienda familiar y establecer normas básicas para el éxito del régimen de propiedad horizontal, resulta esencialmente más aguda que en la materia contractual en general.
La posibilidad de su reforma por determinadas mayorías cuando en materia contractual el distracto – no generado por culpa de alguno de los contratantes o afectado por figuras tales como la lesión enorme, teoría de la imprevisión, ejercicio abusivo de los derechos, por mencionar las más habituales – requieren el consentimiento unánime de los contratantes.
Por otro lado, el funcionamiento de otras figuras contractuales, tales como, por ejemplo, el ejercicio de la condición resolutoria implícita u operatividad del art. 1078, 1079, 1086 y 1087 del Código actual, anterior 1204 del Código Civil y 216 del Código de Comercio, es inoperante en esta materia. Si de contrato se tratara, cabría la posibilidad de rescindirlo con el consenso unánime de los copropietarios, sin que tal evento jurídico aproveche o beneficie a terceros por razón de ser a ese respecto res inter alias acta (arts. 1021, 1022, 1023 del nuevo Código, antes 1195 y 1199 del Código Civil). Sin embargo, no es así. La rescisión del reglamento de copropiedad provoca la extinción del sistema de derechos reales de propiedad horizontal retrotrayendo a la situación jurídica anterior. Por ello afecta –como derecho real- a terceros. La existencia y validez del reglamento de propiedad era esencial al régimen de la ley 13.512 y al sistema actual. No cabría posibilidad de abrogar el reglamento sin proceder a sustituirlo concomitantemente, puesto que, siendo así, operaria la extinción del sistema[8].
Las disposiciones del reglamento de propiedad horizontal reflejan directamente sus efectos no solo sobre los copropietarios “contratantes”, sino sobre otros sujetos que sin haber intervenido volitivamente en el otorgamiento del estatuto están llamados a cumplirlo so pena de sujetarse a las consecuencias previstas en sus disposiciones. Así, inquilinos, ocupantes por cualquier título o causa, entre otros, deben sujetar sus conductas a sus dictados, pese a no haber otorgado el reglamento o adherido a sus cláusulas, todo lo cual de algún modo hace excepción al efecto relativo de los contratos.
Es un estatuto, de raíz voluntaria o convencional, pero no meramente un contrato.
Preferimos hablar de naturaleza convencional en forma más genérica. Según Messineo[9] los estatutos o reglamentos de la comunidad tienen la naturaleza jurídica de contratos o pactos normativos. Habla de contrato normativo para indicar el resultado de un entendimiento entre dos o más sujetos, en virtud del cual sus futuros comportamientos serán regulados en el modo preestablecido por ellos mismos.
Según el aludido civilista, el citado contrato es creador de normas con un carácter de generalidad, por la que más que un contrato es un acuerdo, pues aquél regula relaciones jurídicas y no norma.
En el Derecho español [10] les da similar alcance concluyendo en que los estatutos de la comunidad tienen la naturaleza jurídica de un acuerdo normativo, a fin de regular las relaciones de vida que se presentan en la propiedad horizontal, y no constituyen un contrato propiamente dicho. Si tales normas estatutarias son fruto del acuerdo de todos los futuros o actuales condueños, que tienen intención de construir un edificio en dicho régimen, nos encontramos ante la existencia de un verdadero contrato, en el que estarán inmersas las normas constitutivas y las estatutarias.
“Participa, entonces, del carácter de los contratos plurilaterales dirigidos a la consecución de un fin común donde las partes no se hallan forzosamente enfrentadas en un intercambio de prestaciones que les sirven de causa recíproca, sino por el contrario, vinculadas para el logro de la finalidad común perseguida.” [11].
En la redacción actual del CCyCN, el art 2057 establece que:
ARTICULO 2057.- Modificación del reglamento. El reglamento sólo puede modificarse por resolución de los propietarios, mediante una mayoría de dos tercios de la totalidad de los propietarios.
Siguiendo doctrina y jurisprudencia casi unánime, el nuevo artículo despeja toda duda al disponer que el reglamento de propiedad puede modificarse mediante una mayoríano menor de dos tercios de la totalidad de los propietarios.
Se aclara normativamente que los dos tercios no se refieren a los propietarios presentes o representados en la asamblea, si no a los de todo el edificio.
Por supuesto estamos hablando de la modificación de cláusulas “reglamentarias” ya que si se tratase de cláusulas estatutarias sería necesario la unanimidad; clausulas estatutarias son las que fijan el porcentual de las unidades para el pago de expensas, las que fijan el destino de las unidades funcionales o complementarias o hipótesis más graves como si se pretendiese privatizar sectores comunes.
Párrafo especial merece la hipótesis de tratarse de una asamblea judicial (art. 2063) que puede resolver con mayoría simple de presentes.
IV. Afectación y desafectación del régimen de propiedad horizontal
La desafectación voluntaria o por resolución judicial, no es una forma extintiva del sistema que haya sido prevista.
De cualquier forma resulta perfectamente posible proceder a extinguir el derecho y estado de propiedad horizontal de este modo.
Desde el ángulo estrictamente registral la regulación local ha impuesto las condiciones para proceder a la desafectación.
Por ejemplo en la Provincia de Buenos Aires, la DIRECCIÓN PROVINCIAL DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD, por medio de la Disposición Técnico Registral Nº 14/10 y sus modif., ha establecido las pautas básicas a esos efectos.
Es menester:
- a) La comparecencia por sí o por representación al acto escriturario, de todos los titulares de dominio de cada una de las unidades funcionales y complementarias, cualquiera sea su estado constructivo.
- b) La manifestación expresa de los consorcistas de dejar sin efecto el régimen de sometimiento a dicha ley.
- c) La inexistencia de gravámenes que pesen sobre cada una de las unidades.
En caso de surgir vigentes medidas cautelares, será requisito indispensable la autorización judicial expresa para su correspondiente traslado al bien común.
En el de la hipoteca, se procederá de la misma manera, siempre y cuando el acreedor hipotecario otorgue su consentimiento.
- d) Presentación de una única minuta de estilo, en la cual se consignará cada una de las partidas inmobiliarias aún vigentes.
- e) Presentación de matrícula Ley Nº 9590.
Así como los propietarios manifestaron su voluntad, ya sea originariamente o por adhesión al reglamento de propiedad al adquirir su unidad – de generar el régimen de la propiedad horizontal -, pueden lógicamente desandar ese camino desafectándolo en la forma indicada por acuerdo unánime instrumentado en la escritura pública, o por resolución judicial, inscripta cualquier de las dos variantes en el registro inmobiliario.
Básicamente, si para desafectar se requiere la unanimidad de voluntades, también se la debe tener para afectar.
Por eso sostenemos la casi imposibilidad de generar este cambio, salvo la intervención judicial vía asamblea judicial que pudiese suplir la voluntad de los ausentes o de los disidentes.
Ello sin desconocer el Dec. 947/2004, hoy derogado por el CCyC, por el cual se disponía en la Provincia de Buenos Aires la innecesaridad de inscribir altas de construcción en el Registro de la Propiedad Inmueble con referencia a clubes de campo y barrios cerrados.
El Registro de Propiedad de la Provincia de Buenos Aires emitió la orden de servicios 45/2015 que calificó de “cumplimiento imposible” el acceso registral de la adecuación de los conjuntos inmobiliarios
V- La posibilidad de un Reglamento para regular el funcionamiento del sistema. La adecuación funcional. El reglamento funcional.
No descartamos la posibilidad que –sin llegar a la afectación a propiedad horizontal- pudiese aprobarse un reglamento para la operatoria interna del conjunto inmobiliario, pero de ninguna manera sería el verdadero reglamento de propiedad que exige la ley si se materializa la afectación que dispone el art. 2075 del código de fondo.
Esta adecuación funcional es la que están analizando los conjuntos inmobiliarios preexistentes al 1/8/2015 (entrada en vigor del CCyCN) que se constituyeron antes de dicha fecha como Sociedades Anónimas, Asociaciones Civiles, etc.-
Si bien este no es el verdadero reglamento que se inscribe en el registro de la propiedad, nos ha dado buen resultado profesional, para su oponibilidad a nuevos adquirentes, que junto con el boleto de compraventa o con el certificado de deudas por expensas que se le entrega al notario que formalizará la operación, se entregue también una copia del “reglamento”, en dos juegos, uno firmado por el adquirente –que quedará en poder del administrador- y la otra copia para que el interesado conozca sus derechos, obligaciones y todo lo atinente al funcionamiento del régimen readecuado.
Coincidimos en este sentido con la respuesta que Inspección General de Justicia (CABA) diera a un pedido del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires sobre el particular
EL 2/9/2020 respuesta de la IGJ fue la siguiente:
“4) A los fines de cumplimentar la adecuación prevista en el art. 2075 del Código Unificado y conforme lo concordantemente reglamentado en las Resoluciones Generales IGJ n° 25 y 27/2020, se debe presentar ante la IGJ un “Reglamento de Propiedad Horizontal” o un “Reglamento de propiedad Horizontal Especial”, indistintamente, formalizado en Escritura Pública, que se ajuste a lo dispuesto para el “Reglamento de Propiedad Horizontal” en el CCyC, debiéndose respetar esencialmente, en su redacción, lo establecido en el art 2085 del cuerpo normativo de mención, pudiendo contemplarse y establecerse subconsorcios (conf. Art. 2068 CCyCN) si ello favorece la adecuación requerida legalmente”.
VI- La adecuación del conjunto inmobiliario al régimen de propiedad horizontal y sus posibles efectos a las relaciones laborales.
Como lo manifestáramos en el primer párrafo de este artículo, abordaremos dos problemáticas que creemos merecen tratamiento doctrinario:
a.-La primera de ellas referida al despido de trabajadores del Conjunto Inmobiliario.-
b.- La segunda de ellas, vinculada al encuadramiento convencional de estos trabajadores del Conjunto inmobiliario.-
Veamos.-
VI.a.-) La adecuación funcional del Conjunto Inmobiliario al sistema de propiedad horizontal y sus implicancias en el despido de los trabajadores.-
Hemos dicho que, de acuerdo a la doctrina, la adecuación del conjunto inmobiliario al sistema de propiedad horizontal puede ser estructural o funcional. Esta última se da sin llegar a la afectación a propiedad horizontal pudiendo aprobar el conjunto inmobiliario un reglamento para la operatoria interna del conjunto inmobiliario (al cual denominamos reglamento funcional).-
Es decir, estos conjuntos inmobiliarios no perderían la figura legal elegida con antelación pero deberían “adecuar su funcionamiento“ a las normas que el CCyCN establece para el sistema de propiedad horizontal.
Siendo ello así, el “reglamento funcional” (el cual, reiteramos también, no sería el verdadero reglamento de propiedad que exige la ley) debería tratar una serie de cuestiones que hacen a la vida consorcial.-
Una de ellas es la referida a las asambleas. Dicho reglamento debería regular: convocatoria, quórum, mayorías, facultades de la asamblea, modo de cómputo de mayorías ante propietarios ausentes, actas y libros, asamblea judicial, conformidad expresa del titular afectado a una decisión (art 2058 a 2063)[12].
Ahora bien, el art. 2058 del CCyCN, en su inciso c) establece las facultades la asamblea. Dice “La asamblea es la reunión de propietarios facultada para resolver: … c) las cuestiones sobre la conformidad con el nombramiento y despido del personal del consorcio;…”
Por su parte, el art 2067 del mismo cuerpo normativo reza que: “El administrador tiene los derechos y obligaciones impuestos por la ley, el reglamento y la asamblea de propietarios. En especial debe:…
f) nombrar y despedir al personal del consorcio, con acuerdo de la asamblea convocada al efecto;…”.
La interpretación que hacemos del juego de estas normas es que el despido surge de la voluntad de la asamblea «convocada al efecto».
La doctrina ha dicho que “teniendo en cuenta que el despido del personal, más allá de las causas que puedan justificarlo, implica una erogación importante para el consorcio, resulta adecuado que sus integrantes tengan la oportunidad de evaluar las consecuencias de dicha determinación y decidir al respecto…”[13].-
Por todo esto concluimos lo siguiente:
1.- Si el Conjunto inmobiliario, el cual se adecuó funcionalmente al sistema de propiedad horizontal, a través de un reglamento funcional, conforme lo establece el art 2075 del CCyCN, quiere despedir a alguno de sus empleados debe convocar a una asamblea para que se resuelva el despido o no de dicho trabajador.-
2.- A partir de lo normado en los arts 2058 inc c), 2067 inc f) y 2075 del CCyCN se establece un procedimiento previo y obligatorio al despido de un trabajador de un conjunto inmobiliario:
a.- Se debe convocar a una asamblea.-
b.- Debe figurar como uno de los puntos del orden del día de esa asamblea convocada el despido del trabajador.-
3.- El órgano consorcial que decide el despido del trabajador es la asamblea y no el administrador.-
Somos conscientes que un consorcio no presenta la misma cantidad de trabajadores que en un conjunto inmobiliario (jardineros, personal de seguridad, administrativos, etc). También nos parece que lo propuesto aquí pareciera no ser “práctico” en la vida cotidiana de estos conjuntos inmobiliarios. Imagínense convocar a asamblea cada vez que se puede llegar a despedir (o a contratar como establece el art 2058 inc c del CCyCN) a un trabajador de dicho conjunto.-
Pero es lo que creemos que indica la ley y lo que ha sido la voluntad del legislador.-
Y reforzando nuestra idea nos preguntamos ¿Qué ocurriría si quien se desempeña como administrador del conjunto inmobiliario, el cual se ha adecuado funcionalmente al sistema de propiedad horizontal mediante un reglamento interno, despide a un trabajador sin haber convocado a una asamblea conforme lo indican los arts 2058 inc c) y 2067 inc f) del CCyCN? ¿Tiene efecto alguno el despido del trabajador?¿puede el trabajador despedido en estas condiciones solicitar la reincorporación a su puesto de trabajo?
A nuestro entender, el despido dispuesto por el órgano administrador del conjunto inmobiliario, el cual se ha adecuado funcionalmente al sistema de propiedad horizontal mediante un reglamento funcional, carece de efecto alguno.-
El fundamento de nuestra postura radica en lo que expresamos anteriormente: El órgano que decide el despido del trabajador es al fin de cuenta la asamblea y no el administrador (arts 2058 inc c) y 2067 ind f) del CCyCN).-
Si quien decide el despido es el órgano que expresa la voluntad de la persona jurídica (su órgano deliberativo y de gobierno) y el mismo no se ha expedido es que dicha persona jurídica no ha resuelto despido alguno.-
Y siguiendo con esta línea de razonamiento, si el despido no existió el trabajador puede:
1.- Ante negativa de tareas intimar al empleador a que aclare situación laboral y otorgue tareas efectivas (deber de ocupación art 78 ley 20744) bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de considerarse injuriado y despedido por exclusiva responsabilidad del empleador (supuesto de despido indirecto).
2.- Solicitar la readmisión o reincorporación a su puesto de trabajo como asimismo el pago de los salarios caídos[14].-
La normativa laboral que fundamenta esta conclusión son, en primer lugar, el art. 9 LCT el cual consagra el principio in dubio pro operario. Dicha norma, en párrafo segundo indica que si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador.
En segundo lugar, el art 10 del mismo cuerpo legal (prinicipio de conservación del contrato de trabajo) que reza que en caso de duda las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato.
Solo nos resta agregar lo siguiente. Si un trabajador incurre en una inconducta o incumplimiento cuya gravedad amerite el despido directo con justa causa, y el empleador (Conjunto Inmobiliario) debe llamar a asamblea para decidir dicha extinción, como la convocatoria no es inmediata, el órgano de administración del conjunto inmobiliario podría:
1.- Suspender de manera precautoria o cautelar al trabajador[15] hasta que se lleve a cabo asamblea (aprovechando ese interín para realizar un sumario interno[16] en caso de ser necesario).-
2.- Convocar a asamblea detallando, como uno de los puntos de orden de día, el despido del trabajador.-
3.- Celebrar la asamblea y ejecutar la resolución asamblearia respectiva.-
VI.b) El encuadramiento convencional de estos trabajadores del Conjunto inmobiliario..-
La segunda de las cuestiones que analizamos son los problemas que pueden suscitarse entorno al encuadramiento convencional de los trabajadores del conjunto inmobiliario.-
Lo primero es refrescar el concepto de encuadramiento convencional y su diferenciación del encuadramiento sindical.-
Grisolía nos recuerda que se debe distinguir entre encuadramiento encuadramiento sindical del encuadramiento convencional: en este último, la cuestión por determinar es si un grupo de trabajadores está comprendido en el ámibito personal o profesional de aplicación de un CCT[17].-
Continua diciendo el autor que mientras el encuadramiento sindical es un aspecto dilucidado primero a nivel intersindical y administrativo, y solo una vez agotada la vía se recurre a la justicia, el encuadramiento convencional implica una discusión netamente judicial, el cual trata de establecer cuál es el convenio colectivo que rige para un sector productivo o un trabajador. Determinar cuál es la normativa convencional aplicable.-
Y respecto a los trabajadores de los conjuntos inmobiliarios referidos en esta publicación la duda en cuanto al Convenio Colectivo aplicable está presente.-
En principio, vemos dos CCT que pueden entrar en conflicto porque sus normas abarcarían a los trabajadores referidos en el párrago precedente. Dichos CCT son el 780/2020 y el 589/2010.
El CCT 780/2020, en el cual se encuentran encuadrados muchos de los trabajadores de los Conjuntos Inmobiliarios, se encuentra suscripto entre
la Unión Trabajadores de Entidades Deportivas y Civiles (Utedyc) y la Federación Argentina de Clubes de Campo. Dicho estatuto colectivo expresa que: “Los trabajadores comprendidos son los ocupados en la actividad de los clubes de campo, barrios cerrados o privados, urbanizaciones espaciales afines y conjuntos inmobiliarios (quedando excluídos aquellos trabajadores ubicados en los dos primeros niveles jerárquicos inmediatamente por debajo de Comisión Directiva, Consejo de Administración o similar de la entidad).-
Por otra parte, del CCT 589/2010, suscripto entre la FEDERACION ARGENTINA DE TRABAJ ADORES DE EDIFICIOS DE RENTA Y HORIZONTAL (F.A.T.R.Y.H.), la UNION ADMINISTRADORES DE INMUEBLES, la CAMARA ARGENTINA DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL Y ACTIVIDADES INMOBILIARIAS y ASOCIACION INMOBILIARIA DE EDIFICIOS RENTA Y HORIZONTAL, sostiene en su art4, que el personal comprendido son: “Los/as empleados/as u obreros/as en relación de dependencia con Consorcios de Propietarios ocupados en edificios o emprendimientos sometidos al régimen de la Propiedad Horizontal, Ley 13.512 y/o sus modificatorias, siendo su estabilidad la establecida en el art. 6 de la Ley 12.981.”.-
Reiteramos, aquí vemos uno de los posibles problemas de encuadramiento convencional que se pueden dar en función de la adecuación convencional de la cual venimos escribiendo.-
Un conjunto Inmobiliario que, en cumplimiento a lo establecido en el art. 2075 del CCyCN, se adecúa funcionalmente al sistema de propiedad horizontal ¿debe encuadrar convencionalmente a sus trabajadores en el CCT 780/2020 o en el CCT 589/2010?
Entendemos que el CCT aplicable es el 589/2010.-
Los fundamentos de nuestra postura son:
1.- El art 2075 del CCyCN establece un deber de adecuarse a las previsiones normativas que regulan el derecho real de propiedad horizontal.-
2.- El Art 4 del CCT 589/2010 establece que los trabajadores comprendidos son los trabajadores que prestan tareas en Consorcios de Propietarios “o emprendimientos sometidos al régimen de la Propiedad Horizontal”.-
3.- Es normal y común que en los reglamentos internos de los Conjuntos inmobiliarios se pacten clausulas donde se refiere a:
a.- Los órganos del Conjunto inmobiliarios (órgano de administración o dirección, órgano asamblearios, Consejo de Propietarios, etc).-
b.- Áreas comunes o de uso común.-
c.- Servicios generales (Servicio de vigilancia permanente y portería, Servicio de recolección de residuos domiciliarios, Limpieza, mantenimiento y limpieza de áreas comunes, alumbrado público, etc).-
d.- La expresión “expensas” para referirse a gastos comunes (Gastos de Administración: Sueldos del personal, aportes, Impuestos, tasas y contribuciones que graven el resultado, patrimonio y actividad de la Sociedad y del Barrio Privado, reparación y mantenimiento de esas áreas comunes, primas de seguros, gastos de funcionamiento de las instalaciones deportivas culturales y sociales, etc.).-
Todo ello nos dan la pauta de estar ante personal cuyo convenio colectivo aplicable es el CCT 589/2010, máxime si las clausulas de este son más beneficiosas para los empleados que las del CCT 780/2020 (remuneraciones, adicionales convenio, vacaciones, preaviso, etc).-
Fundamos nuestra postura en el art 9 primer párrafo de la LCT el cual reza que en caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador.
Por ello, avizoramos los posibles futuros problemas para los Conjuntos inmobiliarios en el área laboral:
1.- Desde el punto de vista de las entidades sindicalesque se arroguen la representatividad de los trabajadores de los Conjuntos Inmobiliarios, que se plantee un conflicto de encuadramiento sindical entre las mismas (FATERYH –o Suteryh- y UTEDYC) que puede afectar al empleador (Conjunto inmobiliario).-
2.- Desde el punto de vista de los trabajadores las posibles intimaciones a sus empleadores (conjuntos inmobiliarios) para que se proceda a su correcto encuadramiento convencional.
VII. Conclusiones
Lo dicho hasta ahora nos hace concluir a modo de síntesis lo siguiente:
1.- Los Conjuntos inmobiliarios preexistentes al 1/8/2015 tienen la posibilidad de adecuarse funcionalmente al sistema de propiedad horizontal. Dicha adecuación funcional implica que –sin llegar a la afectación a propiedad horizontal- pudiese aprobarse un reglamento (reglamento funcional) para la operatoria interna del conjunto inmobiliario.-
2.- Para el despido de un trabajador el conjunto inmobiliario empleador debeconvocar a una asamblea, incluir el despido del trabajador como uno de los puntos del orden del día de esa asamblea convocada y que la asamblea resuelva dicho despido.-
3.- Los trabajadores del Conjunto Inmobiliario deben estar encuadrados convencionalmente en el CCT 589/2010.-
Como vemos, las aristas que presenta la adecuación del Conjunto Inmobiliario al sistema de propiedad y sus implicancias en el área laboral son muchos más complejas que los que pueden vislumbrarse a primera vista.-
Deberemos estar atentos a lo que resuelvan los órganos competentes en caso de que se planteen los conflictos aquí referidos.-
Descargar PDF: Adecuación de los conjuntos inmobiliarios de PH
(*) Docente por concurso de Derecho Procesal Civil y Comercial y Docente Ayudante graduado del Seminario de Práctica Profesional Laboral de la Facultad de Derecho de la UNMDP. Autor y coautor de distintas publicaciones de derecho procesal civil y derecho laboral. Actualmente cursando el Doctorado en Derecho de la UNMDP.-
(**) Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Mar del Plata, Profesor Titular Regular de Derecho Procesal Civil y autor de diferentes obras en la materia de propiedad horizontal y Derecho Procesal Civil.
Colaboró en este trabajo Julián Almeida, Abogado Académico – título en trámite-graduado en la Universidad Nacional de Mar del Plata.
[1] Vease: Colman Lerner, H. (2015). Conjuntos Inmobiliarios (Countries y Barrios Cerrados). Buenos Aires: Di Lalla; Bressan, P. (2017). Resqui Pizarro Jorge C., “Llegó la “adecuación” de los conjuntos inmobiliarios de la mando de dos resoluciones generales de la IGJ”, cita: elDial DC2AD9; Adecuación de conjuntos Inmobiliarios; GapelRedcozub, G. (2017). El deber de adecuación de los conjuntos Inmobiliarios preexistentes… ¿es constitucional?; Highton, E. I. (2007). Propiedad Horizontal y Prehorizontalidad. Buenos Aires: Hammurabi; Mariani de Vidal, M., & Abella, A. (2015). Conjuntos inmobiliarios en el código civil y comercial con especial referencia a los preexistentes. La ley. Vidal-Koppmann, S. (2014). Countries y barrios cerrados: mutaciones socio-territoriales de la región metropolitana de Buenos Aires. Buenos Aires: IMHICIHU.
[2]Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015
[3]Idem.
[4]Racciatti, Hernán, La instrumentación del reglamento de copropiedad y administración en la división judicial de cosas comunes, Doctrina Judicial, 1997-III-p.6; Díaz Reyna, José Manuel, El reglamento de copropiedad y administración, 1ª parte,. Importancia y naturaleza jurídica., La Ley Córdoba, 1993, p.609; C.N.Civ., Sala C. mayo 24-1994, Cons.de Prop. Av.Corrientes c.Lerner, E.D.160-616.
[5]Papaño, Ricardo-Kiper, Claudio-Dillon, Gregorio-Causse, Jorge; Derechos Reales, Ed.Depalma, 1990, t.II., p.10.
[6]Laquis, Manuel – Siperman, Arnoldo, La Propiedad Horizontal en el Derecho Argentino, Bs.As., Abeledo-Perrot, 1966, p.50.
[7]Racciatti Hernán; Manual de la Propiedad Horizontal, Depalma, 1998, p.97 y 98, quien hace extensiva la solución del art.10º de la ley 13.512 aplicando el art.16 del Cód.Civil, y cita C.Nac.Civ., Sala C, L.L., 106-470 y Sala E, L.L., 118-324.
[8]Manuel I.Adrogué y Horacio I.Romanelli, Temas de derechos reales, Edit.Plus Ultra, Buenos Aires, 1979; Reflexiones en torno a la ley de propiedad horizontal, p.157).
[9]Francesco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, Edic.Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1971, p.546.
[10]Luis Zanon Masdeu, La Propiedad de casas por pisos, Edic.Ariel, Barcelona, 1964.
[11]C.Civ.yCom.Rosario, sala 1ª., 15-4-83, “Consor.Edif.San José c./Establecimiento Metal.San José s./Cese de publicidad”, Zeus, Tomo 31, secc.Reseña, (nº 4221, p.R-72.
[12]Bressan, Pablo Enrique “Adecuación de conjuntos inmobiliarios” ponencia a las XXVI JORNADAS DE DERECHO CIVIL.-
[13]Gurfinkel de Wendy, Lilian N Capítulo 7 ADMINISTRADOR en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rivera, Julio Cesar y Mecia, Graciela Directores, en Editorial La Ley tomo V, 2014, pág. 594.-
[14]art. 7 inc. d, del PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Protocolo de San SalvadorAprobado por la República Argentina por Ley n° 24.658 el 19 de Junio de 1996
[15]PertileFelix Alberto EL SUMARIO ADMINISTRATIVO, Córdoba 2005, Cap. Cuarto “OrdenDisciplinario en la empresaprivada” pag 41.
[16] Turina, Carlos Antonio LA AUDIENCIA PREVIA COMO EXIGENCIA CONSTITUCIONAL PARA LA APLICACIÓN DE SANCIONES DISCIPLINARIAS AL TRABAJADORpublicado en la Revista Rubinzal Culzoni (Boletin diario) del 4 de diciembre de 2020
[17]Grisolía Julio Armando, Manual de Derecho Laboral, Edición 2016. Revisada y Actualizada, Abeledo Perrot, pág. 793.-