Por Martín Coraita. Publicado en EDINDA ONLINE el 16 de mayo de 2020. Martín Coraita es Abogado – UBA. Magister en Derecho Empresario – Universidad Austral. Juez de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta
Sumario: 1.- El Código Civil y Comercial – Constitucionalización del Derecho Privado. 2.- Reformas parciales al régimen societario y contratos asociativos. 3.- Acerca de la deliberación a distancia. 4.- Antecedente de la Inspección General de Justicia. 5.- Comisión Nacional de Valores – Res. N° 830/2020. 6.- Res. 25/20 Inspección de Personas Jurídicas de Córdoba. 7.- Algunas consideraciones finales.
1.- El Código Civil y Comercial – Constitucionalización del Derecho Privado.
En Agosto próximo se cumplirán cinco años de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, sancionado mediante el dictado de la Ley n° 26.994 que introdujo una reforma integral y significativa, al unificar los códigos civil y comercial.
Esta reforma receptó cambios trascendentes, además de consagrar nuevos paradigmas y, en particular, la constitucionalización del derecho privado, manifestada desde el art. 1°. El código no declama la constitucionalización, la hace efectiva en muchas de sus disposiciones, que recogen principios del ordenamiento fundamental del Estado: el principio de la igualdad real (arts. 428, 429, 441, 442, 524 y 545), el especial derecho de acceso a la justicia de las personas con vulnerabilidad (art. 706); la regulación de las cláusulas abusivas para los contratos con cláusulas generales predispuestas, sea o no un consumidor (arts. 988 y 999), la protección constitucional de la vivienda (244 a 256); la apertura a la autonomía, modificándose las nociones tradicionales de menor de edad, capacidad, incapacidad, representación, por entender que ya no son adecuadas para describir todo el régimen de los actos que involucran al niño y a la persona con limitaciones causadas por carencias de salud mental, de allí la expresión “edad y grado de madurez suficiente” en numerosas disposiciones que traen al Código las nociones básicas contenidas en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (arts. 24, 26, 66, 404, 425, 595, 596, 598, 608, 613, 617, 626, 627, 639, 679, 690 y 707), y la excepcionalidad del régimen de la incapacidad para las personas privadas de salud (art. 32, parte última).
La constitucionalización del derecho civil y la incorporación de los tratados de derechos humanos en el bloque constitucional (art 75 inc. 22 CN) también han tenido fuerte impacto en el derecho de familia.
Estos ejemplos resultan ilustrativos de que, en muchos casos, la misión de los operadores del derecho no se limita a subsumir los hechos en las normas; hay que ponderar, pesar, conciliar valores, derechos, garantías superiores, que puedan entrar en conflicto.
Por otra parte, se regulan las asociaciones (arts. 168 a 192), se incorporó el régimen de las fundaciones (arts. 193 a 224); las disposiciones sobre comunidades (arts. 2037 a 2069), la prehorizontalidad (arts. 2070 a 2072), los conjuntos inmobiliarios (incluidos el tiempo compartido y los cementerios privados –arts. 2073 a 2113-) y la superficie (arts. 2114 a 2128); se trajo el fideicomiso de la ley 24.441 –ley de financiamiento de la vivienda y la construcción, que también receptó el leasing y las letras hipotecarias, sancionada el 22/12/94- (arts. 1666 a 1670), para regularlo con el derecho real que crea, dominio fiduciario (art. 1964), entre otros tantos ejemplos.
La unificación del derecho civil y comercial, al menos en el ámbito de las obligaciones y contratos, ha sido ampliamente reclamada por la doctrina argentina desde hace años, pese a que, todavía, no es la solución mayoritaria en el derecho comparado.
La simbiosis no ha sido tan difícil porque, de alguna manera, el Código ha causado una especie de “comercialización del derecho civil”, lo que se verifica en la mayoría de los contratos especiales, prefiriendo la solución del derecho comercial cuando habían diferencias entre ambos códigos, como ocurre con la validez de la venta de cosa ajena –art. 1132- y en otras cuestiones de alto interés práctico, como son la oponibilidad del boleto de compraventa en la ejecución individual semejante a la solución concursal (arts. 1170 y 1171) y la unificación de los privilegios siguiendo de cerca la ley concursal (art. 2573 y ss.).
También es cierto que algunas materias quedaron fuera del camino, como los derechos individuales homogéneos (cuyo régimen está siendo construido por la jurisprudencia de la C.S.J.N., a partir del caso “Halabi”); la gestación por sustitución (con un reciente antecedente en Salta, Expte. N° 673.953/19) y la reproducción humana post mórtem o las sanciones pecuniarias disuasivas para ser aplicadas a quienes causan daño a bienes colectivos, por citar algunos casos relevantes, sin perjuicio de lo cual la reforma integral y unificación de ambos códigos representa un avance.
2.- Reformas parciales al régimen societario y contratos asociativos.
Ingresando en materia societaria, apreciamos que el régimen sufrió reformas parciales, las que siguiendo al Dr. Osvaldo Camisar (“Modificaciones al Régimen Societario Argentino”, L.L. 2017-A, 1263) podemos resumir de la siguiente forma; a saber:
- En razón de la unificación del derecho privado, se suprimió toda regulación sobre la sociedad civil.
- Se flexibilizó el rígido sistema de tipicidad establecido en el art. 17 de la ley 19550, quedando regidas las sociedades que se encuentren en estas condiciones por lo dispuesto en la Sección IV, que acoge todo fenómeno societario irregular o de hecho y no típico, flexibilizándose sustancialmente el régimen de responsabilidad solidaria frente a terceros tornándose mancomunada y por partes iguales, admitiéndose asimismo la posibilidad de la escisión parcial de estos contratos societarios, pudiéndose inscribir la misma en el Registro Público.
- Se modificó el art. 30 de la ley 19.550, permitiendo que las sociedades anónimas y en comandita por acciones sólo puedan formar parte de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Podrán ser parte de cualquier contrato asociativo.
- El capítulo 16 del Título IV del Código Civil y Comercial legisló sobre los contratos asociativos en general y, en particular, sobre el Negocio en Participación, Agrupaciones de Colaboración, Uniones Transitorias y Consorcios de Cooperación, mejorando la técnica legislativa de la ley 22.903, que había incorporado figuras a las que catalogaba como “no societarias” a una Ley de Sociedades.
A su turno, en cuanto a las personas jurídicas privadas el art. 148 las enumera, incorporando al consorcio de propiedad horizontal (inc. h) y, entre otras modificaciones, se legisló la inoponibilidad de la personalidad jurídica (art. 144), siendo este un instituto de origen anglosajón que hasta la reforma había sido consagrado por el art. 54 in fine de la Ley de Sociedades (reforma introducida por la ley 22.903 de 1982), actual Ley General de Sociedades, extensivo a las personas jurídicas privadas, tendientes a evitar abusos o un ejercicio desviado del recurso de la personalidad, por ejemplo para hacer respetar la legítima en materia hereditaria (“Astesiano, Mónica I. y otra c. Gianina, S.C.A s/ nulidad de Sociedad» C.N.Com., Sala “A”, 27/02/1978) o evitar el fraude laboral (“Palomeque Aldo R. c/ Benemeth S.A. y otro”, C.S.J.N., 03/04/03, que pone fin –aunque en forma parcial- a la tendencia registrada en autos “Delgadillo Linares, Adela c/ Shatell S.A. y otros” C.N.Trab., Sala III, Sent. N° 73685, 11/04/97), encontrándose asimismo otros valiosos antecedentes como el dictado in re: “Pardini, Fabián c/ Cía. Fredel s/ Ord.” C.N.Com., Sala “C”, 15/08//06, oportunidad en la que el Tribunal tuvo por acreditado el abuso del esquema societario y la existencia de una actuación promiscua de los dos socios, provocando una confusión entre el sujeto ideal y los socios, en un supuesto de defectuoso cumplimiento de las obligaciones emergentes de un contrato de prestación de servicios de medicina.
En este último antecedente, se destacó que la teoría de la inoponibilidad de la persona jurídica constituye un recurso excepcional a ser aplicado exclusivamente cuando hay total y absoluta certeza de la existencia de abuso del esquema societario para alcanzar fines contrarios a la sociedad o a la ley y para tener por acreditada tal situación deben existir pruebas concluyentes que faculten prescindir de la personalidad jurídica, me permito agregar que únicamente cuando se configuran los requisitos legales y de acuerdo a las circunstancias que presente cada supuesto en particular.
También es cierto que la inoponibilidad de la persona jurídica utilizada indiscriminadamente podría atentar contra la seguridad jurídica por lo que es importante evitar el uso abusivo de la misma, sin perder de vista los lineamientos generales y requisitos de procedencia del instituto, no basta un mero incumplimiento.
Este instituto fue muy desarrollado en nuestro país a nivel doctrinario y jurisprudencial, destacándose los votos emitidos y artículos escritos al respecto por el Dr. Enrique Butty, quien fuera distinguido vocal de la Sala “B” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en cuyo homenaje se realizaron las Jornadas Nacionales de Derecho Societario en marzo de 2007.
3.- Acerca de la deliberación a distancia.
Es decir que la reforma introducida fue integral, comprendiendo diferentes y de las más variadas materias, como expusimos someramente con anterioridad.
Nos concentraremos en las que refieren a las personas jurídicas privadas y, en particular, a las sociedades, siendo digno de destacar lo dispuesto por el art. 158 CCC –relativo al gobierno, administración y fiscalización-. Dispone que el Estatuto debe contemplar normas sobre el gobierno, la administración y representación y, si la ley la exige, sobre la fiscalización interna de la persona jurídica. Establece que en ausencia de previsiones especiales rigen las siguientes reglas: a) Si todos los que deben participar del acto lo consienten, pueden participar en una asamblea o reunión del órgano de gobierno, utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos. El acta debe ser suscripta por el presidente y otro administrador, indicándose la modalidad adoptada, debiendo guardarse las constancias, de acuerdo al medio utilizado para comunicarse. b) Los miembros que deban participar en una asamblea, o los integrantes del consejo, pueden autoconvocarse para deliberar, sin necesidad de citación previa. Las decisiones que se tomen son válidas, si concurren todos y el temario a tratar es aprobado por unanimidad.
Se contempla la posibilidad de deliberar a distancia, lo que resulta de suma utilidad por cuestiones de estricto orden práctico, en una economía globalizada, para dar respuesta a la dinámica societaria de la empresa contemporánea y con mayor razón en circunstancias como las que atravesamos en la actualidad, en particular el aislamiento preventivo obligatorio dispuesto por el Dec. 297/20, con motivo de la pandemia provocada a nivel mundial por el Covid 19.
Lo importante es destacar que esta norma atañe a cómo se faculta a deliberar para adoptar una decisión social, lo que en modo alguno afecta los derechos políticos de los socios, sino que –por el contrario- facilita su ejercicio pleno.
La previsión legislativa resulta atinada, por cuanto resultan numerosas las hipótesis en las que las personas de existencia visible, ya sea en ejercicio de sus derechos o en representación de otras o de personas jurídicas, se encuentran imposibilitadas de reunirse materialmente, pudiendo recurrir a diferentes medios electrónicos que la tecnología pone a nuestro alcance para concretar la reunión que les permita deliberar a distancia, práctica muy utilizada en el ámbito comercial (esencialmente dinámico).
Para poder hacerlo, resulta fundamental que todos los accionistas sean notificados de la celebración de la asamblea, de los diferentes temas que integran el orden del día, la posibilidad de contar con la documentación que resulte necesaria con suficiente antelación, se indique la plataforma que se utilizará y una vez abierta la misma con quorum suficiente, se les permita poder deliberar en forma ordenada, para lo cual resultará conveniente contar con un moderador, ya sea el Presidente o una persona a quien se le delegue esta función.
La norma referida permite a los integrantes del órgano de gobierno de las personas jurídicas privadas que se reúnan, debatan y decidan a distancia a través de plataformas digitales, lo que hoy se muestra como un proceso insoslayable y la pandemia –sin dudas- fortaleció el desarrollo de la tecnología.
Como sabemos, la sociedad es un centro diferenciado de imputación de conductas y, para ello, se recurre a la teoría del órgano conforme a la cual las personas que desempeñan las funciones de gobierno, administración y vigilancia son órganos sociales.
En las sociedades de responsabilidad limitada, el órgano de administración es el gerente.
En las sociedades por acciones cabe distinguir cada uno de los tipos para establecer cuál es su órgano de administración, así en las anónimas y en las que se estructuran de acuerdo a su modelo, el órgano de administración es el directorio.
El órgano de gobierno tiene por fin cumplir con la función de orientar la actividad de la sociedad, sentar las grandes líneas de la acción del órgano de administración y determinar la modificación del contrato o el estatuto social, en cualquiera de sus aspectos, cuando ello sea necesario.
En las sociedades de interés el órgano de gobierno está constituido por la reunión de socios, sin regulación, ni formalidad alguna sobre el modo en que los socios pueden reunirse, deliberar y resolver, lo que queda librado a las previsiones contractuales y a la practicidad del caso concreto, por presumirse que no pueden originarse dificultades mayores atento al número generalmente escaso de personas que integran la sociedad.
Las sociedades por acciones cuentan con un órgano de gobierno más desarrollado, que es la asamblea de accionistas, art. 234 y ss. LGS.
Por último, el órgano de fiscalización tiene por misión controlar la actividad de quienes administran la sociedad y de quienes la representan. Esta fiscalización es fundamentalmente un control de la legalidad de los actos, pero también puede serlo, en cierta medida, de la buena gestión de los mismos. En este órgano se aprecia un grado de complejidad muy distinta, Sindicatura (art. 84), Comisión fiscalizadora (art. 290) o Consejo de Vigilancia (art. 280 y ss.).
A su vez, en las sociedades unipersonales, incorporadas por ley 26.994, se aplica el régimen de declaración unilateral de voluntad, previsto en el art. 1800 CCC.
Cada uno de los órganos tiene facultades y competencias propias, en particular la posibilidad de deliberar a distancia aplicará a los casos de órganos plurales, conformados por más de una persona.
En caso de administrador único, un síndico o un único accionista (SASU, SAU o sociedad del Estado, por ejemplo) la deliberación a distancia carece de relevancia, sin perjuicio de que su actuación deba cumplir recaudos para conformar un acto orgánico.
Ahora bien, la ley tiene un mecanismo de funcionamiento. En primer lugar, la convocatoria efectuada por el autorizado al efecto y, luego, establecer quienes pueden participar, cuándo está constituido el quorum y la competencia que habilita a cada órgano.
Conforme al art. 233 LSC el funcionamiento del órgano debe ser presencial, pero debemos recordar que la ley 19550 se sancionó en 1972, cuando era otra realidad, sin internet, ni face time u otras alternativas tecnológicas que en la actualidad afortunadamente resultan de fácil acceso.
También es cierto que se receptó la presencia por representación, en tanto la ley 22.903 (1982) recibió en el 159 el sistema de voto comunicado, cada socio comunica a la gerencia, lo que ya importaba una decisión tomada a distancia.
En cuanto al directorio refiere, el art 266 permite la no presencialidad de algunos directores y existiendo quorum para sesionar, los ausentes pueden hacerse representar, sin perjuicio de su responsabilidad por las decisiones adoptadas.
Lo cierto es que la mayoría de las decisiones de las sociedades cerradas son a distancia y luego se vuelcan en el acta las decisiones ya consensuadas, para su firma haciendo circular el libro al efecto, aunque no se pudiera admitir.
El art. 65 del régimen de oferta pública también establecía la deliberación a distancia.
Ahora bien, el art. 158 CCC copia el art 344 del código de Quebec, recepta la posibilidad de sesionar a distancia para el órgano de gobierno, y no menciona al de administración que gestiona día a día, lo que a todas luces se justificaba y hubiera sido razonable, dadas las competencias que le caben a dicho órgano, en la gestión diaria del ente ideal.
A su vez, en 2017 se sanciona la ley 27349 de SAS, conocida como LACE (ley de apoyo al capital emprendedor), es un tipo social especial, regulado por una ley especial y contempla la posibilidad de sesionar mediante medios electrónicos, con la única excepción de que puedan comunicarse simultáneamente (art. 51) y el art. 53 lo extiende al órgano de gobierno. Desde luego, debe confeccionarse el acta con los recaudos del caso
Debe recurrirse al CCC para la aplicación e interpretación de normas relativas a personas jurídicas privadas, de acuerdo al siguiente orden: a) normas imperativas de la ley especial; b) luego lo que diga el acto constitutivo con su reglamento y, finalmente, c) las normas supletorias.
Es absolutamente necesario el reconocimiento de las reuniones a distancia, siempre que se garantice la seguridad de las mismas y la plena participación de todos los miembros de dicho órgano.
En cuanto a las plataformas que pueden utilizarse, una es Zoom Meeting creada para dispositivos móviles y computadoras. Es una aplicación gratuita y cuenta con un gran número de funciones.
También se encuentra Hangouts Meet, que es una aplicación de video llamada perteneciente a Google Apps y está desarrollada para computadora con sistema operativo Windows o Mac, a través de una extensión de Chrome: la aplicación se puede descargar desde Play Store (Android) o App Stor (iOS).
Sobre estas dos plataformas se brinda una detallada información en “Asambleas a distancia en tiempos de cuarentena”, por Fernanda Cientofante y Manuel J. Carricajo, L.L. 20/04/20, p. 1/4, sin perjuicio de que puedan desarrollarse otras en un futuro no muy lejano.
El uso de estas plataformas posibilitaría un desenvolvimiento fluido de los órganos sociales de aquellas sociedades, asociaciones civiles u otras personas jurídicas privadas que necesiten seguir funcionando a pesar de la imposibilidad material de reunirse de las personas humanas que integran tales órganos, lo que queda patente en situaciones como la actual situación de aislamiento preventivo obligatorio dispuesto por el Dec. 297/2020 del Poder Ejecutivo Nacional.
Así, para Ihering (ilustre jurista alemán y uno de los mayores filósofos del derecho de Europa y de la historia jurídica continental que inspiraron a varias generaciones futuras) no es la voluntad del pueblo (Volksgeist), sino la voluntad de «los individuos que luchan» la que hace cambiar y evolucionar al derecho (pensemos en los emprendedores, pequeños y medianos empresarios, por citar tan solo un par de ejemplos), quien también se expidió sobre la resistencia al cambio en el derecho (“La lucha por el Derecho”).
Las crisis aceleran los procesos de aprendizaje y, a la vez, representan una oportunidad.
La SAS ofrece ventajas comparativas, como su constitución en forma expeditiva; la autonomía de la voluntad, el objeto social múltiple, la deliberación a distancia contando con una estructura flexible, al igual que sus órganos, a diferencia de la tipicidad estructurada y rígida.
Además, facilita la concreción de emprendimientos, brindando a los constituyentes el ejercicio de la autonomía de la voluntad, fue una innovación jurídica que permitió generar valor.
4.- Antecedente de la Inspección General de Justicia.
El 27 de marzo se publicó en el Boletín Oficial la Resolución General IGJ 11/2020 (“RG 11/2020”) que habilita a las sociedades comerciales constituidas en CABA a que sus órganos de administración o gobierno celebren reuniones “virtuales” o “a distancia”, lo que significó un antecedente de suma importancia en el derecho nacional.
La medida tomó impulso por la imposibilidad de celebrar reuniones societarias “presenciales” debido al distanciamiento social dispuesto por el gobierno para combatir el Covid-19.
Puntualmente, la RG 11/2020 establece que el estatuto de las sociedades comerciales debe prever la posibilidad de celebrar reuniones “a distancia” garantizando lo siguientes requisitos:
1) Libre accesibilidad de todos los participantes a las reuniones.
2) Posibilidad de participar de la reunión a distancia mediante plataformas que permitan la transmisión en simultáneo de audio y video.
3) Participación con voz y voto de todos los miembros y del órgano de fiscalización, en su caso.
4) Que la reunión celebrada de este modo sea grabada en soporte digital.
5) Que el representante conserve una copia en soporte digital de la reunión por 5 (cinco) años, y mantenerla a disposición del socio que la solicite.
6) Que la reunión celebrada sea transcripta en el correspondiente libro social, dejándose constancia de las personas que participaron y estar suscriptas por el representante social.
7) Que en la convocatoria se informe claramente cuál es el medio de comunicación elegido y cómo acceder a la reunión.
En los hechos, la condición de que el estatuto debe prever esta nueva modalidad no impide que en lo inmediato las empresas que no reúnan este requisito puedan celebrar reuniones virtuales, aunque de buena práctica se impone la incorporación de una cláusula que lo permita en los estatutos de las sociedades a crearse y su incorporación, en grado de modificación, en el caso de las existentes y en funcionamiento.
En efecto, mientras se mantenga la prohibición, limitación o restricción de la libre circulación de las personas, las sociedades pueden celebrar reuniones “a distancia” o “virtuales” sin necesidad de preverlas en el estatuto (art. 3), en tanto y en cuanto sean celebradas conforme los recaudos mencionados.
La RG IGJ 11/2020 representa un gran avance en materia societaria, porque permite una mayor flexibilidad operativa, posibilita la utilización de recursos tecnológicos y reduce costos financieros. Tres conceptos que son muy bienvenidos en el contexto de crisis económica que atravesamos. (Sebastián Ferreyra Romea: “Actas societarias a distancia, asamblea y reunión de directorio en forma virtual”).
La medida fue adoptada en una oportunidad adecuada ya que, de lo contrario, las sociedades constituidas en CABA y bajo la órbita y control de la IGJ no hubiesen podido aprobar a tiempo sus estados contables cerrados al 31 de diciembre del año pasado.
Eso hubiese dificultado que las empresas organicen adecuadamente sus planes de negocios y su situación patrimonial de cara al futuro, impactando (entre otros aspectos) sobre la capacidad de repartir dividendos o de adoptar medidas para subsanar un escenario de pérdidas acumuladas o de patrimonio neto negativo.
Las reuniones “a distancia” o “virtuales” involucran la utilización de medios que permiten la comunicación simultánea entre participantes para que estos puedan acceder a la reunión y participar plenamente de ella.
Así, la RG IGJ 11/2020 representa una modificación del “medio” a través del cual las sociedades sesionan y adoptan sus resoluciones sociales. Esta medida constituye la única vía posible para garantizar la continuidad operativa de los órganos sociales en el contexto de esta crisis. Por este motivo, los accionistas no podrían oponerse razonablemente a la celebración de reuniones sociales bajo esta nueva modalidad.
Dicho esto, las derivaciones legales del uso de este tipo de reuniones pueden ser muchas y no están exentas de recibir posibles cuestionamientos legales.
5.- Comisión Nacional de Valores – Res. N° 830/2020.
Por su parte, el art. 65 del Régimen de Transparencia de la Oferta Pública, sancionado por el decreto 677/2001, disponía que en las sociedades que se encontraban autorizadas para hacer oferta pública de sus acciones, el estatuto podía prever que las asambleas se podrían celebrar a distancia, a cuyo efecto la Comisión Nacional de Valores reglamentaría los medios y condiciones necesarios para otorgar seguridad y transparencia al acto, aunque cabe precisar que ello no ocurrió hasta la pandemia.
La Comisión Nacional de Valores dictó la resolución n° 830/2020, facultando las reuniones a distancia del órgano de gobierno y de administración, respectivamente, durante el tiempo que dure la imposibilidad de reunirse libremente y cumpliendo una serie de requisitos, equivalentes a los previstos por la Res. 11/2020 IGJ.
En el caso de no estar previsto en el estatuto social la posibilidad de celebrar las reuniones de directorio a distancia, la primera asamblea presencial que se celebre una vez levantadas las medidas de emergencia, deberá ratificar lo actuado como punto expreso del orden del día, contando para ello con el quórum exigible para las asambleas extraordinarias y con las mayorías necesarias para la reforma del estatuto social.
La CNV propicia que las Asambleas se formalicen en tiempo y forma, incluso en el marco de emergencia que nos encontramos transitando, apuntando a dar continuidad a la actividad y desarrollo de las empresas en el Régimen de Oferta Pública, estableciendo parámetros de transparencia y previsibilidad para el desarrollo del acto y en protección del público inversor.
6.- Res. 25/20 Inspección de Personas Jurídicas de Córdoba.
La IPJ de Córdoba dictó normas que permiten la reunión a distancia, permitiendo notificaciones mediante correo electrónico, la obligación del soporte digital y exige que cada uno de los participantes remita un correo enumerando los temas que integran el orden del día y el sentido de su voto.
Se trata de la Resolución N° 25 del 02/04720 de la Inspección de Personas Jurídicas de la Provincia de Córdoba, que permite e incentiva a los órganos sociales de sociedades, fundaciones y asociaciones a que puedan sesionar y tomar sus resoluciones por medios no presenciales, teniendo en cuenta las leyes nacionales 19.550, 26.994 y 27.349; la ley provincial 8652, las Resoluciones Generales 74/2019 y 133/2019 de esa Dirección General de Inspección de Personas Jurídicas y los Decretos de Necesidad y Urgencia 260/2020, 297/2020 y 325/2020.
En cuanto a las Sociedades por Acciones Simplificadas, respondiendo a sus principales características de agilidad para su inscripción inicial, baja complejidad y costo para su administración y la amplia flexibilidad para regular las relaciones internas societarias, con apoyo en la utilización de las nuevas tecnologías disponibles, la ley reguló en lo que respecta a las reuniones de los órganos de administración como las reuniones del órgano de gobierno la posibilidad de ser citadas por medios electrónicos y celebradas en la sede social o fuera de ella, utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos.
La comunicación virtual de ninguna manera podría afectar el derecho a la participación, siempre y cuando se cumplimenten el resto de los requisitos esenciales que garantizan dicho derecho.
Se debe garantizar la efectiva posibilidad para todos los accionistas o asociados de acceder y participar de la asamblea de forma remota, a través de medios o plataformas digitales o informáticas, bien puede entenderse que el requisito de que el acto asambleario se celebre dentro de la jurisdicción, se torna abstracto, por encontrarse resguardado el interés que la norma pretende proteger.
Por otro lado, dicha Dirección controlará, fiscalizará e inscribirá las Reuniones o Asambleas a distancia de conformidad a lo establecido en Estatutos de las Sociedades por Acciones, Asociaciones Civiles y Fundaciones, los que podrán prever la reglamentación de la realización de Reuniones o Asambleas de los órganos de Gobierno, Administración o Fiscalización a distancia, en la medida en que se garantice: a) la libre accesibilidad de todos los participantes a las reuniones o asambleas, b) la utilización de plataformas que permitan la transmisión simultánea de audio e imagen. c) la participación de todos los miembros con voz y voto, y del órgano de fiscalización, en su caso d) la transparencia, participación e igualdad entre todos los participantes.
7.- Algunas consideraciones finales.
En el actual estado de situación, cabe destacar los siguientes aspectos, a fin de avanzar en esta implementación del uso de medios electrónicos, que permitan sesionar y decidir a distancia, siendo el derecho comercial un derecho vivo, lo que caracteriza la dinámica de los negocios y las empresas; a saber:
1°) ¿Rige la unanimidad para sesionar? Lo dice el CCC, pero las normas reglamentarias no lo prevén.
2°) Cómo acceder a la documentación relevante, por parte de un socio en extraña jurisdicción e incluso en la misma, pues no puede permitirse el uso de los medios electrónicos para burlar los derechos de los socios, resultando indispensable para éstos contar con la información necesaria a fin de ejercer sus derecho políticos y sociales. Podría hacerse llegar a cada socio en soporte digital, con suficiente antelación y, en su caso, con los informes contables o técnicos que pudieran corresponder y evacuarse las consultas que pudieran generar, en ejercicio del derecho a la información.
3°) Respecto de la comunicación de asistencia resulta de toda lógica que también se acepten medios electrónicos, el más adecuado e idóneo de acuerdo a las circunstancias del caso.
4°) Representación en la asamblea, cómo hace un socio para entregar el instrumento original certificado. Dada la realidad imperante debiera aceptarse una carta poder remitida por el socio otorgante, enviada por correo electrónico y su confirmación personal.
5°) Con relación al Instrumento tecnológico escogido, los socios deben ponerse de acuerdo en función de lo que resulte más conveniente y seguro para la sociedad, resguardando –al mismo tiempo- sus derechos.
6°) Conectividad durante la asamblea (problemas de conexión, desconexión del participante, exhibición y validación de documentos, entre otros). En tal caso, sería razonable pasar a un cuarto intermedio hasta tanto se solucione el inconveniente, reanudándose con la participación de la totalidad de los participantes que conformaron el quorum de la asamblea.
7°) Participación de la autoridad de control, la que desde luego será digital.
8°) Confidencialidad.
Esta pandemia trajo numerosos problemas, pero también representa una oportunidad, en lo que a estas líneas refiere, al menos en materia de desenvolvimiento de los órganos de las personas jurídicas privadas, evidenciando la necesidad de desenvolverse en forma dinámica y modernizarse.
Pareciera que llegó la hora de la empresa digital en lo jurídico. Se debe admitir el funcionamiento a distancia de la totalidad de los órganos societarios, como herramientas necesarias e indispensables no solo de continuidad operativa bajo cualquier circunstancia, sino también como un método de eficiencia en la administración, gobierno y fiscalización de las personas jurídicas privadas y –muy especialmente- de las sociedades (Dr. Daniel Roque Vítolo, disertación on line Thomson Reuters).
La ley 26.994 introdujo reformas en lo que a las personas jurídicas privadas se refiere, luego se dictaron normas que incluso crearon tipos societarios especiales –como el caso de la SAS-, encontrándose pendiente una reforma societaria integral, sistémica, aggiornada, ágil, dinámica y que incluso podría contemplar dos regímenes diferenciados, uno relativo a las sociedades cerradas y, el otro, aplicable a las grandes sociedades que cotizan en bolsa y realizan oferta pública de sus acciones, con otra envergadura y estructura.
Es hora de utilizar plenamente los medios que brinda la tecnología en la actualidad, sin temores infundados ni desconfianza, el uso que se haga de los mismos dependerá de los participantes (socios en el caso de las sociedades) y demás operadores (profesionales / autoridad de aplicación), pero actuando con diligencia (art. 59 LGS), lealtad y buena fe (art. 9 CCC) el éxito estará asegurado.
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