Por Esteban Javier Arias Cáu. Sobre la base de la disertación brindada en las “Primeras Jornadas Preparatorias a las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, realizadas en la ciudad de San Salvador de Jujuy, entre los días 9 y 10 de junio de 2011. Publicado en La Ley, Revista de Derecho Comercial, del consumidor y de la empresa, Año II, N° 5, octubre de 2011, págs. 94-110.

 

Sumario: 1. Introducción. 2. ¿Qué implica la unificación? 3. Análisis del Dec. 191/2011: Las preguntas previas. 4. La noción de consumidor y los códigos de fondo.  5. Conclusiones.

1. Introducción

La unificación de la legislación civil y comercial ha sido siempre un tema polémico, por demás apasionante y que viene siendo discutido desde los albores de nuestra República Argentina. Baste recordar que el Código de Comercio fue promulgado con anterioridad al Código Civil, lo que motivó que en el año 1889 debiera adecuárselo, mediante una reforma, que suprimiera aquellos textos que trataban temas similares.

En tal sentido, los últimos treinta años han sido fructíferos en la presentación de proyectos de leyes, que propiciaron la unificación, llegándose a sancionar el Código único de 1987, y que fuera luego vetado en su totalidad. De modo reciente con el dictado del Decreto PEN 191/2011[1], que dispone la creación de una comisión para la elaboración de un proyecto de ley de “Reforma, actualización y unificación de los códigos civil y comercial de la Nación”, el tópico ha adquirido nuevamente actualidad y será motivo de tratamiento en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, a realizarse en el mes de septiembre de 2011, en la ciudad de San Miguel de Tucumán.

En virtud de la importancia de la temática nos pareció interesante trazar un breve panorama sobre aquellas cuestiones controvertidas en torno a la unificación civil y comercial, y al mismo tiempo, indagar sobre la figura del consumidor como elemento unificador con miras a su posible inserción en el código unificado. Para ello nos proponemos hacerlo en dos partes: a) En la primera parte, de índole general y descriptiva, analizaremos algunos temas conexos a la unificación como son la codificación, el proceso de  descodificación, las leyes especiales y los microsistemas legales; b) En la segunda parte, ingresaremos al aspecto específico y que tiene su vinculación con el concepto de consumidor de bienes o servicios, y su posible incorporación dentro del código unificado, aspecto que no fuera tratado en los anteriores proyectos. En particular, indagaremos su noción y comparación con el concepto de comerciante. La revisión de su concepto, con sustento en el derecho comparado y las opiniones de los autores, nos servirán luego como base para sentar algunas conclusiones, que estimamos podrían incluirse como directivas para la futura ¾pero todavía incierta¾ unificación civil y comercial.

2. ¿Qué implica la unificación?

Pues bien, en esta parte general, nos proponemos recordar algunas nociones fundamentales y que nos servirán de apoyo más adelante.

2.1. La codificación. Sus diversas etapas

Desde el punto de vista evolutivo, corresponde indagar previamente en las etapas anteriores del tránsito de la clasificación de las leyes. En tal sentido, es sabido que tenemos: a) Recopilación de leyes[2] que tiene por objeto agrupar las leyes, pero sin distinguir entre las vigentes o derogadas; ni efectuar alguna coordinación o sistematización entre ellas; b) La consolidación de las leyes[3], en cambio, además de agrupar las leyes, elimina los textos derogados, se aclaran aquellos modificados, y en suma se mencionan sólo las leyes vigentes; c) La codificación, además de recopilar las leyes vigentes, se caracteriza por tener una unidad, un método y una sistematización, como veremos en seguida, que origina los Códigos.

La codificación es, por tanto, la última etapa en la evolución de la presentación de las leyes caracterizándose por la unidad de sanción y publicación. Es decir, goza de los siguientes caracteres[4]: a) Unicidad: se trata de un cuerpo único, sancionado y publicado, en un momento determinado; b) Homogeneidad: Por lo general, trata sobre una sola materia o rama del derecho determinada, ya sea civil, comercial, laboral, minería, etc.; c) Exclusividad: En principio, no hay normas de esa materia fuera del código[5]; d) Sistematización: El rasgo fundamental y que caracteriza a la codificación estriba en la exposición ordenada y coherente de la materia tratada, conforme a un método científico.

Entre las ventajas del método de codificación de las leyes, por lo general, se menciona que su agrupamiento en un cuerpo único facilita su conocimiento, interpretación, aplicación y enseñanza. En una palabra: contribuye a la seguridad jurídica. En tal sentido, se ha dicho que las finalidades o funciones[6] de la codificación, son: a) La unificación jurídica; b) La existencia de un Código genera certeza, seguridad jurídica; c) Se busca un cuerpo normativo duradero (principios y sistemático).

Como conclusión preliminar, siguiendo al método comparativo de Lorenzetti[7], es dable advertir que la codificación pretende ordenar basándose en la racionalidad; genera seguridad basándose en la inmutabilidad; su modelo es el deductivo; se recorta espacio a la interpretación. En cambio, la recopilación de leyes pretende reproducir el derecho, sin modificarlo; su modelo es cronológico; el intérprete resulta sustancial para encontrar los principios, etc.

2.2. La comercialización del derecho civil y el fenómeno inverso

La denominada comercialización del derecho civil, que pregonó Ripert[8] y que llego a nosotros por intermedio de Borda, en la modificación al Código Civil producida por la ley 17.711, implica que se apliquen institutos originarios del derecho mercantil  —y por ende, que vinculaban sólo a comerciantes— a todos los demás ciudadanos. En efecto, la revolución industrial permitió la producción en masa de bienes destinados al mercado, generándose que un número importante de personas pudiera acceder a ellos, en virtud de su bajo precio. El derecho acompañó este fenómeno de producción por intermedio de la contratación en masa, sometida a condiciones generales de contratación: De allí, la inclusión de la mora automática o el pacto comisorio tácito.

La mentada comercialización[9] del derecho civil origina un Derecho Privado o Derecho Privado Patrimonial unificado, en virtud que aquellos actos unilateralmente comerciales, conllevan la aplicación de la ley y jurisdicción mercantil a la relación jurídica. Por ejemplo, el “caso de los contratos de los particulares no comerciantes que quedan regidos por el derecho comercial, en el sentido de que tales sujetos, en sus relaciones privadas, hoy utilizan normalmente las letras de cambio y los cheques, realizan operaciones de banca, de bolsa, de seguros[10]”.

Sin embargo, como suele ocurrir, este fenómeno económico incurrió en prácticas jurídicas abusivas incluyéndose cláusulas que desnaturalizaban el vínculo o bien que excluían de responsabilidad al proponente. De esta manera, se originó el fenómeno inverso en virtud que el derecho civil intentó proteger al contratante débil, y para ello sus cultores aplicaron los institutos generales como la lesión, la onerosidad sobreviniente, el abuso del derecho, entre otros. Sin embargo, el golpe de gracia fue la introducción de normas tuitivas del consumidor o usuario, por intermedio de la ley 24.240, denominada Ley de Defensa del Consumidor y del usuario[11].

Para decirlo de algún modo, el derecho del consumidor civilizó el derecho mercantil introduciendo “la protección  de la parte más débil del contrato[12]”.

2.3. El surgimiento del derecho empresario. La descodificación del derecho civil y comercial

2.3.1.Un fenómeno relativamente reciente es, a nuestro juicio, el surgimiento del derecho económico, de los negocios, de la empresa, y que es conocido coloquialmente como derecho empresario. Esta nueva rama jurídica se caracteriza por la “interdisciplinariedad[13]”, en la cual la división de origen romanista de derecho público y privado es difusa. La empresa, como organización económica de capital y trabajo que propende a la producción e intercambio de bienes o servicios, no sólo abarca al derecho comercial en sentido estricto sino que se extiende al derecho industrial, al derecho de marcas y patentes, a los agro-negocios, etc.

Desde el aspecto público, interviene el derecho fiscal, el derecho administrativo, el derecho ambiental, y el derecho de la competencia. Desde el derecho privado, tiene una enorme influencia del derecho de defensa de los consumidores, la protección de la parte más débil, y el consabido deber de seguridad en la prestación de servicios. Como también el derecho concursal.

El derecho civil no se ha visto ajeno a estos cambios, especialmente, en sus institutos principales como la persona, el contrato, la autonomía privada, en virtud de la creciente influencia de normas imperativas, la constitucionalización del derecho civil, y una jurisprudencia activa. Se denomina a este fenómeno como “publificación del Derecho Civil, al que ya hemos hecho referencia anteriormente, y que otorga un nuevo significado a conceptos básicos como la propiedad o la autonomía privada[14]”. Este fenómeno ha derivado en el hecho que el Código ha perdido la posición central en el ordenamiento jurídico.

Hay un dato de la realidad y que consiste en el “desguace del Código de Comercio [que] genera grandes incertidumbres, pues quien pretenda conocer, pongamos por caso, cuáles son las normas aplicables al comerciante, se equivocará si cree que la respuesta le será dada por el Código de Comercio, porque lo cierto es que estará precisado a acudir también a una inorgánica multitud de disposiciones de policía, registrales, municipales, tributarias, laborales, previsionales, de comercio exterior, que rigen imperativamente a la actividad mercantil[15]”.

2.3.2. Como conclusión, pues, cabe mencionar el fenómeno de la descodificación en el cual el “Código viene a convertirse en un elemento más, en uno de los múltiples microsistemas, siguiendo la terminología de Irti, que integran el polisistema, y entre los que se encontraría una legislación especial (…) y que regula aspectos diversos de la realidad jurídico privada, que antes estaban confiados a la voluntad de los particulares[16]”.

Este fenómeno está “caracterizado por la proliferación de leyes especiales[17]”, con principios y soluciones jurídicas diferentes a los codificados, y que por otro lado, se convierten “en el estatuto de la normalidad, y confiere al entramado codificado una cierta posición de residualidad que precisamente tenían tales leyes especiales[18]”.

En este sentido, cualquier observador advierte, en cualquier edición de los Códigos Civiles o Comerciales, que el volumen de las leyes complementarias son mayores que el propio código: El Código como unidad, coherente y sistemática, ha dejado de ser tal.

La descodificación ha producido la partida de defunción de los Códigos, en cuanto: cuerpos únicos, abarcativos de una rama jurídica, homogéneos y sistemáticos. Por su parte, parafraseando a Irti, podemos decir que «la ley especial se transforma en derecho general de una institución, y el Derecho general en una disciplina residual de casos no contemplados en las leyes especiales[19]«. En el caso particular del derecho comercial, la descodificación es un “fenómeno que se produce por la elaboración de leyes aisladas que van sustituyendo paulatinamente a las normas establecidas en los códigos de la materia[20]”, por ejemplo la ley de sociedades, la ley de concursos y quiebras, la ley general de la navegación, títulos de crédito, etc.

El propio régimen del consumidor, gracias a una paciente elaboración doctrinaria y una jurisprudencia progresiva, como veremos luego, es el prototipo o la prueba cabal del fenómeno descodificante.

2.4. Los microsistemas

¿Qué es un microsistema? Veamos primero que es un sistema. En tal sentido, conforme el Diccionario de la Real Academia Española, se puede entender por sistema a aquel “conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí[21]”. Por lo tanto, un microsistema puede ser considerado como un conjunto de reglas o principios que tienen una coherencia interna, sobre una materia determinada, y que se interpretan de modo racional.

Entonces, puede decirse ¾siguiendo a Lorenzetti¾ que jurídicamente estamos en presencia de un microsistema o puede llamarse tal, a aquel “que exhibe sus principios, normas, fuentes de creación, doctrina y jurisprudencia particularizados[22]”, además de tener sus propios doctrinarios y congresos especializados. Existen ciertas parcelas del derecho privado que adscriben a dichas características, y que como veremos luego, tuvieron prelación en el tiempo aquéllas relacionadas directamente con el derecho mercantil, constituyendo ciertas materias un verdadero microsistema[23], que en palabras de Mosset Iturraspe resumimos: “Un microsistema se autoabastece a partir de sus pautas, criterios o principios[24]”.

Los primeros microsistemas los encontramos en el derecho empresario, que propició la desintegración del Código de Comercio en las leyes de sociedades, concursos y quiebras, títulos valores, contrato de seguro, etc., pensando exclusivamente ¾es justo reconocerlo¾ para uno de los polos de la relación jurídica: el empresario o comerciante. De modo reciente, se ha postulado que el derecho del consumidor o de defensa del consumidor es el paradigma del microsistema jurídico.

Cabe preguntarse, pues, cuales son aquellos elementos o caracteres que lo determinan como tal. Aquí, la doctrina guarda silencio o los considera sobreentendidos… Por nuestra parte, creemos que los elementos caracterizantes de esta división son: a) Una ley propia; b) Que contiene principios[25] específicos que difieren de los genéricos; c) Que incluye normas de diferentes ramas jurídicas, como procesales, daños, etc. Si tomamos como ejemplo la ley de sociedades comerciales 19.550 advertiremos: a) Que se incorpora al Código de Comercio, derogando la normativa anterior, pero es ¾en esencia¾ una ley particular y especial; b) Contiene principios propios como el concepto de tipicidad, organización, affectio societatis, sujeto de derecho, carácter plurilateral del contrato, etc.; c) La LSC dispone sobre normas procesales, así el art. 15 establece el procedimiento sumario como norma general o bien el art. 117 dispone que la resolución de intervención es “apelable al sólo efecto devolutivo”.

2.5. La unificación. Sus argumentos. Su réplica

Empero, ¿existe alguna diferencia sustancial o de naturaleza entre un acto civil o acto de comercio? En la opinión de Wayar, considera que no existe tal diferencia y por tanto postula la conveniencia de la unificación[26] en virtud que la “identidad fundamental de los hechos económicos regulados por el derecho civil y por el derecho comercial no justifica el mantenimiento o la subsistencia de dos legislaciones[27]”, brindando el ejemplo de la compraventa internacional de mercaderías[28] en el cual se ha unificado su régimen.

Entre las razones que encuentra tendientes a favorecer la unificación, en materia de obligaciones y contratos, Wayar[29] menciona: a) Referencias históricas[30]; b) Superación del criterio[31] objetivo[32]; c) Un nuevo derecho: el empresario, la empresa y la actividad económica[33]; d) La doctrina tanto civilista[34] como comercialista[35] apoya la unificación de las “normas sobre obligaciones y contratos[36]”.

Por su parte, Alterini, mediante reenvío a Rotondi, menciona indicadores de la unificación, a saber[37]: a) La incorporación al Código Civil de principios propios de los contratos comerciales, por la ley 17.711, por ej. Mora automática; b) El concurso preventivo de comerciantes y no comerciantes fue sometido al juez comercial, en virtud del art. 2 de la Ley 24.522; c) La generalización de títulos valores[38].

Por último, no debe perderse de vista la situación actual del contrato en general. Así, lo que configura un dato de la realidad es que la interacción entre el derecho público y privado es cada vez mayor, producto de un proceso, según la posición de Lorenzetti, denominado “de constitucionalización del Derecho Civil y una comunicación creciente de las esferas de lo público y lo privado, y dentro de este fenómeno hay una clara relación entre Constitución y Contrato[39]”. Un ejemplo típico lo encontramos en la ley de defensa del consumidor (ley 24.240) que regula no sólo la relación de consumo ¾privada o privatística¾ entre un proveedor y un consumidor o usuario, sino que al considerar proveedor a toda persona física o jurídica pública o privada (art. 2)  y al regular expresamente el servicio público domiciliario ha producido un “verdadero cisma poniendo en crisis la distinción romanista del derecho público y privado[40]”.

En suma, por ahora, podemos concluir que la tendencia que se advierte consiste en la “construcción intersectorial de los componentes de la autonomía privada contractual, con asidero constitucional[41]”.

Como conclusiones de este panorama, desde la órbita del derecho civil, siguiendo a Wayar[42], esquematizamos las siguientes: a) El derecho civil actual no puede sustentarse en la codificación decimonónica, debiendo actualizarse y revitalizarse, circunstancia que se ha producido por la proliferación de leyes especiales; b) No toda legislación especial debe ser admitida, especialmente aquella que vulnere derechos y garantías fundamentales; c) La constitucionalización del derecho civil es un hecho actual gracias a la labor de la jurisprudencia y de los comentaristas, especialmente por la incorporación de institutos propios del derecho civil al ámbito constitucional: La relación de consumo (art. 42) o la protección de datos personales (art. 43).

Como conclusiones, desde la órbita del derecho comercial, siguiendo a Anaya, sostenemos[43]: a) Carece de sustento real afirmar la existencia de un derecho comercial de orientación subjetiva que tenga como centro al comerciante; b) Se ha perdido para siempre la razón de ser de un derecho comercial de orientación objetiva, sostenido en los actos de comercio, c) La noción de comercio como intermediación en el cambio de cosas muebles es “extraordinariamente estrecha”; d) No hay distinción ontológica en los conceptos esenciales del derecho patrimonial (obligación, contrato, derecho real), según se manifiesten en el derecho civil o comercial; e) Hay sectores que se han unificado de derecho (ley de concursos y quiebras) y otros que se han unificado de hecho (sociedades, con la virtual desaparición de las sociedades civiles); f) El derecho comercial es hoy el derecho de la empresa y se conforma por una “masa proteiforme”.

3. Análisis del Dec. 191/2011: las preguntas previas

Corresponde interrogarse, de modo previo, en torno al método que debería seguirse en materia de unificación de nuestra legislación civil y comercial, y luego confrontarlo con las directivas del reciente Decreto 191/2011[44], para concluir con algunas recomendaciones.

3.1. Conveniencia de la reforma

La primera pregunta que hay que responder es aquella relativa a la conveniencia o inconveniencia de reformar los códigos decimonónicos. Creemos que su respuesta es indubitable, y fue seguida por todos los proyectos anteriores. En efecto, a nuestro juicio, resulta conveniente la reforma de los Códigos Civil y Comercial[45] a los efectos de adaptarlos a la realidad política inmersa en procesos de agrupación entre estados (Unión Europea), realidad económica actual (Mercosur) y a los adelantos tecnológicos propios del siglo XXI, como son la internet y el comercio electrónico, con el agregado de una creciente intervención estatal en ámbitos antes vedados y que eran refugio exclusivo de la autonomía privada.

Esta decisión se infiere del texto del Decreto 191/2011, en el especial de su considerando 1°) cuando afirma que el “Código Civil, siendo una pieza jurídica de reconocidos méritos, prevé un mecanismo para su propia actualización conforme los artículos 2º y 3º de la Ley Nº 340”.

3.2. ¿Codificación o leyes especiales?

La segunda pregunta, no es sencilla de responder, y estriba en las opciones a utilizar, especialmente si se mantiene la impronta de la codificación, cuyo rasgo más relevante es la sistematización de la rama de derecho que se trate, por intermedio de un método adecuado, con la finalidad de obtener coherencia en la exposición. Por el contrario, el fenómeno de la descodificación, a través de el dictado de leyes especiales que buscan ocupar el centro del ordenamiento jurídico ¾ser el estatuto de la normalidad¾ parecerían desmentir la importancia en la actualidad de aquellos valores o finalidades defendidos por los promotores de la codificación.

Sin embargo, a pesar de todos los argumentos descriptos, resulta casi “unánime la opinión de que el Código no debe ser abandonado pues (…) es el heredero de toda la dogmática jurídica que, procedente del Derecho común, fue trasvasada al Derecho moderno precisamente a través de los textos codificados y, por ello, ha sido y ha seguido siendo la base del razonamiento y de las construcciones jurídicas[46]”. En el derecho comparado tenemos ejemplos recientes que el sistema codificador goza de buena salud, como son el BGB de 2002, el Código Civil de Brasil de 2002, y más recientemente la última modificación al Code Civil Francés en materia de prescripción en el año 2008. En los proyectos de unificación civil y comercial de las últimos tres décadas en nuestro país, se eligió continuar con el método de codificación[47] de las leyes. Así, en el Proyecto de Código Único de 1987 y el Proyecto de Código Civil de 1998 son ejemplos del método de la codificación[48] de la rama de derecho privado patrimonial.

Por su parte, el Decreto 191/2011 ratifica esta decisión de política legislativa cuando afirma, en su considerando sexto, que “estas circunstancias tornan necesario proceder a actualizar y unificar la Legislación Nacional en materia de Derecho Privado, procurando elaborar una obra que, sin sustituir la legislación especial, contuviera una serie de principios generales ordenadores”.

3.3. Reforma total o parcial

La tercera pregunta que debe formularse consiste en si la reforma debe ser total o parcial. Los proyectos de Código Único de 1987, de la Comisión Federal de 1993 y del Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, propiciaron la reforma parcial del Código Civil de Vélez Sársfield.

En cambio, el Proyecto de Código Civil de 1998, según el decreto 685/95, propició la derogación del Código Civil de Vélez y la adopción de uno nuevo, con la finalidad proyectar la unificación del derecho privado y “su reforma y actualización de manera integral[49]”. A juicio de López de Zavalía, fue motivo de su fracaso y que tornaba “desaconsejable que sea convertido en ley[50]”. En su momento de discutió si el decreto citado otorgaba[51] o no esa facultad a la Comisión de Juristas, circunstancia que hoy resulta abstracta.

Aquí ya comienzan a bifurcarse las aguas en la doctrina nacional. Los partidarios de la reforma parcial, por ejemplo la Academia Nacional de Derecho de Córdoba, afirman que[52]: a) Hay que respetar los códigos históricos[53] y defender la tradición jurídica; b) En caso de modificación integral, ella debería ser una empresa colectiva que requeriría un franco consenso y efectiva participación sin plazos fatales; c) Hay que seguir el método de Francia que injerta reformas parciales al Código Civil Francés.

Los partidarios de la reforma total aseveran que es el mejor método, en virtud que un Código es un todo orgánico y sistemático, “en el que cada precepto llena la función de un pequeño engranaje en un delicado mecanismo de relojería[54]”. Además, se sostiene que la reforma total siempre fue el método elegido para la reforma del Código Civil de Vélez, a saber: Anteproyecto de Bibiloni, Proyecto de 1936, Anteproyecto de 1954.

En cuanto a las réplicas a los partidarios de la reforma parcial, se afirman las siguientes: a) Un código tiene que se útil; b) Los cuatro pilares del Código de Vélez han sufrido alteraciones[55] (familia, autonomía de la voluntad, responsabilidad civil por culpa y el derecho de propiedad); c) Los propios juristas franceses, según Rivera, “se quejan de la incorporación al Código Napoleón de nuevas instituciones en un marco absolutamente inadecuado, lo cual dificulta notoriamente la interpretación y aplicación[56]”. El Proyecto de Código Civil de 1998, siguiendo las directrices del Dec. PEN Nº 685/1995, dispuso la reforma integral[57].

De la lectura de los considerandos del Decreto 191/2011 no surge una directiva concreta en tal sentido, puesto que se habla que resulta necesario “proceder a actualizar y unificar la Legislación Nacional en materia de derecho privado, procurando elaborar una obra que, sin sustituir la legislación especial, contuviera una serie de principios generales ordenadores[58]”, por lo cual, lo más seguro es que se tienda a la reforma parcial pero integral del Código Civil, con derogación del Código de Comercio[59]. Sin embargo, hemos tomado conocimiento —de modo informal— que la comisión y las subcomisiones estarían trabajando sobre el Proyecto de Código Civil de 1998.

3.4. Unificación: ¿absoluta o relativa?

La cuarta pregunta tiene que ver con el alcance de la unificación, que puede ser absoluta o relativa. La primera que podríamos denominar tesis amplia cuyo objeto se dirige a configurar un sistema de derecho privado patrimonial. Desde el punto de vista absoluto podría hablarse de una unificación tipo Derecho privado patrimonial, incorporándose al derecho empresario, siguiendo el modelo del Código Civil Italiano de 1942. Buena prueba de ello es que el derecho romano y el anglosajón[60] desconocen toda distinción entre derecho civil y derecho comercial[61]”.

La segunda denominada tesis restringida que persigue sólo la unificación civil y comercial en las obligaciones y los contratos, dejando en claro que la autonomía conceptual del derecho comercial todavía se mantiene[62]. En otras palabras, lo primero que cabe advertir es “que el problema se plantea exclusivamente en relación a la actividad económica, y, específicamente, en el campo de las obligaciones y de los contratos[63]”.

Desde el punto de vista relativo, la unificación se restringe a las obligaciones y contratos[64]. En tal sentido, el Proyecto de Código Civil de 1998 dispuso una unificación relativa, subsistiendo leyes que pertenecen al derecho comercial, como ser: sociedades, seguros, letra de cambio y pagaré, prenda con registro, warrant, concursos, factura de crédito, marcas, patentes, defensa de la competencia, tarjeta de crédito, etc.

Parecería que el Decreto 191/2011 mantiene, en principio, esta impronta con las particularidades que esbozaremos más abajo[65]. Así, en el considerando 11), se sostiene que el “objetivo de actualización y unificación de la legislación nacional en materia de derecho privado” y, agregándose, en el considerando 12), que “se ha generalizado la idea de que resulta necesaria la unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, a fin de generar un marco normativo adecuado al derecho privado comprensivo de ambas ramas del derecho”.

3.5. El tiempo de la unificación en 2011

Una pregunta siempre recurrente, cuando se habla de unificación, es aquella que afirma, ¿ahora es conveniente? En este caso, correspondería recurrir a los antecedentes históricos y algunos más recientes para responderla.

Empero, también cabe preguntarse con relación al tiempo, en cuanto al plazo que dispone la actual comisión para la elaboración del anteproyecto.  En tal sentido, los antecedentes recientes demuestran que el plazo de un año resulta sumamente exiguo para la finalización de tamaña empresa. Por ejemplo, con el Proyecto de Código Civil de 1998, mediante el decreto 685/95, también fijó el plazo de 365 días para su presentación y tuvo luego que prorrogarse. En nuestro caso, el Decreto 191/2011, en su artículo 4º afirma que deberá elevar un “proyecto de ley de reforma, actualización y unificación del Código Civil y del Código de Comercio de la Nación en el plazo de trescientos sesenta y cinco días corridos, a partir de la fecha de su constitución”, y que puede ser ampliado a pedido de la Comisión.

A nuestro modo de ver, la Comisión podría presentar en dicho plazo un Código unificado de Derecho Privado Patrimonial y que contuviera los principios generales ordenadores, conteniendo una suerte de Parte General. En cambio, si se pretende una reforma integral, una actualización precisa y la unificación de las obligaciones y contratos, con expresa derogación del Código de Comercio, se requeriría más tiempo para su elaboración. Salvo, por supuesto, que se siguiera en lo sustancial los anteriores proyectos, lo cual evitaría muchas discusiones estériles.

Para concluir, hay que delimitar correctamente el thema, como sostuvo recientemente Alterini ¾en opinión que compartimos¾, ya que el tema central no es la unificación de las obligaciones civiles y comerciales, sino “establecer cómo se articulará el nuevo sistema de reglas y principios, y cuál será el perfil en ese sistema del derecho civil y el derecho comercial que conocemos –unificado o no-, ante la irrupción expansiva del derecho de las relaciones de consumo[66]”.

4. La noción de consumidor y los códigos de fondo

Este tema resulta trascendental para este tiempo y si pretendemos que el nuevo Código rija por los próximos cincuenta años, teniendo en cuenta que los tiempos actuales corren más rápidamente que antaño.

El Código único de 1987 no incorporó al consumidor en virtud que esta rama jurídica no había adquirido mucho desarrollo a ese momento ni tampoco existía legislación específica relativa a la noción. Por su parte, el Proyecto de Código Civil de 1998, eligió no tratar el tópico, sin desconocer experiencias foráneas[67] que si lo habían hecho, manteniéndolo como un microsistema fuera del macrosistema, a pesar del disenso de calificada doctrina[68].

Por lo cual, entendemos que de buscarse la unificación habría que tomar una previa decisión de política legislativa, ¿incluimos al consumidor dentro del código unificado? El propio BGB en su §13 lo incorpora dentro de la Parte General, como sujeto de derechos[69]. El Código Civil italiano define en su art. 1469 bis a la cláusula vessatorie ¾abusiva¾ en el contrato entre el profesional y el consumidor.

Cabe preguntarse, entonces, que concepto de consumidor debe ser incorporado al Código y cuál es la naturaleza del derecho del consumidor. Por razones de método, trataremos primero la naturaleza y luego el concepto.

4.1. Naturaleza del derecho del consumidor

Se predica por la mayoría de la doctrina especializada que estamos en presencia de un microsistema o bien un subsistema de protección.

A partir del dictado de la ley 24.240, en el año 1993, podría calificarse su naturaleza de subsistema de protección que se integraba con los códigos de fondo, aunque cierta doctrina creyó observar características de un microsistema. En cambio, a partir de la ley 26.361, se fortalece la opinión mayoritaria que se trata de un microsistema en virtud de la preeminencia otorgada por el art. 3, de la LDC. Según Lorenzetti, el derecho de los consumidores “es un microsistema legal de protección que gira dentro del sistema de Derecho Privado, con base en el Derecho Constitucional. Por lo tanto, las soluciones deben buscarse en primer lugar, dentro del propio sistema, y no por recurrencia a la analogía, ya que lo propio de un microsistema es su carácter autónomo y aún derogatorio de normas generales[70]”.

Sin embargo, si bien existen fuertes argumentos a favor de la tesis del microsistema, como la propia preeminencia, también es cierto que en otras normas se habilita la integración con “otras leyes generales y especiales”, como el art. 50 de la LDC, que permite sostener la aplicación de un plazo general superior a los tres años, y ello conspira contra la noción de microsistema.     En nuestra opinión, creemos que puede hablarse seriamente más que de autonomía del microsistema, de la noción de especialidad, toda vez que no es posible interpretar al derecho desde una visión sesgada o parcializada, ya que existe una interrelación entre todas sus ramas, predicándose la unidad del derecho. Si sostenemos que el derecho de defensa de los consumidores ha llegado a su madurez y puede considerarse una rama especial del derecho. La doctrina está conteste en afirmar que la especialidad asiste a “cierta rama del derecho cuando ésta puede considerarse un conjunto orgánico de normas, instituciones y principios que regulan determinada materia conforme a determinados principios de carácter general[71]”.

Por supuesto, no debe perderse de vista que su finalidad es la de actuar como “corrector de la desigualdad estructural que éstos ¾los consumidores¾ padecen en el mercado, debe evitarse que en el caso concreto se sobrepase tal finalidad[72]”.

4.2. El consumidor: ¿el consumidor como persona jurídica?

En la regulación de nuestro país, el consumidor nació dentro de una legislación especial, limitada, en el año 1993. Luego, con la modificación producida a la Constitución Nacional en 1994, se incorporó a los nuevos derechos la noción de consumidor. Y, ahora, que se perfila la unificación a nuestro juicio debería ser el consumidor el centro del Código de Derecho Privado, siguiendo por ejemplo el modelo alemán.

La inclusión de un criterio amplio, de carácter finalista, podría ser tener en cuenta la no profesionalidad, y que tiene las características siguientes[73]: a) Prescinden de la comprobación del consumo final; b) Toma en cuenta un elemento negativo; c) Se vincula con la actividad del consumidor; d) Se invierte la carga probatoria respecto de la no aplicación de la norma especial. Como bien lo explica Lorenzetti, hay una tendencia denominada maximalista que pretende incluir dentro del derecho del consumidor a los casos de pequeñas empresas que tienen una misma situación fáctica de vulnerabilidad[74], pretensión que califica de desacertada “toda vez que lleva a una banalización de la protección, que sería indiferenciada[75]”.

Veamos ahora cuál será el concepto a incorporar al Código de fondo. En el derecho comparado, existen varios conceptos de consumidor y que pueden ser de utilidad para nuestro estudio.

En el derecho europeo, incluso con la unificación de la unión europea, existen diversos criterios, como veremos a continuación, en torno a considerar como tal sólo a la persona física; o incluir también a la persona jurídica; incluirlo en el Código Civil o bien en una ley especial.

En Alemania, por ejemplo, el BGB incluye una definición de consumidor: “§13 Consumidor: Consumidor es toda persona natural que celebra un negocio jurídico con una finalidad que no guarda relación con su actividad profesional empresarial o autónomo[76]”. En España, en cambio, ha sido la Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, mediante texto refundido del Real Decreto Legislativo 1/2007, quien define al consumidor, en su art. 3°: “A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”.

En el derecho latinoamericano, y del Mercosur, tenemos en principio un criterio pacífico en torno a considerar como consumidor en sentido lato a la persona jurídica. Veamos:  En efecto, en Chile[77] como en Perú, con su reciente “Código de protección y defensa del consumidor de Perú[78]”, se admite dentro de la noción de consumidor a las personas físicas y jurídicas. En el ámbito del Mercosur también las legislaciones son similares en la extensión brindada al concepto de consumidor, extendiéndolo a las personas físicas y jurídicas. Así, Brasil[79], Paraguay[80] y Uruguay[81] lo ratifican; siempre y cuando, consuma o utilice productos como destinatario final.  En nuestro país, tanto en la ley originaria (24.240), como en su modificación por ley 26.361[82], se extiende su protección tanto a la persona física como jurídica.

4.3. La noción de comerciante o empresario: el proveedor

En igual sentido, siendo conceptos complementarios, veamos cuál sería el concepto de empresario en la relación de consumo.

En el derecho comparado, tanto en Alemania[83] como en España[84], se pone énfasis en la condición empresarial y profesional del prestador, ya sea como persona física o jurídica. En el derecho latinoamericano,  se considera proveedor, a una noción muy similar. Así, en Chile[85], Perú[86], Paraguay[87] y la República Oriental del Uruguay[88] se caracteriza al proveedor como aquella persona física o jurídica, pública o privada, que interviene en la producción, fabricación, importación, distribución, comercialización, venta o arrendamiento de bienes o prestación de servicios.

En el derecho argentino, el otro término de la relación jurídica encontramos al proveedor de bienes y servicios, definido en el art. 2° de la LDC, en su redacción original, que rezaba: “Quedan obligados al cumplimiento de esta ley todas las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios. Se excluyen del ámbito de esta ley los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas”.

La noción de proveedor se compone de dos elementos[89]: a) la realización de ciertas conductas típicas (producir, importar, distribuir o comercializar cosas o prestar servicios a consumidores o usuarios; b) la profesionalidad en la realización de esas conductas. En el art. 2° vigente, reza: “Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley…”

4.4. Evolución del derecho del consumidor paralela al derecho mercantil

Si bien se afirma, reiteradamente por calificada doctrina, que en materia de derecho del consumidor han sido “los civilistas, por lo común, sus cultores, provocando variedad de trabajos, frente a una mayoritaria indiferencia de los cultores del Derecho Comercial[90]”, creemos que ello deriva de una errónea caracterización de esta última rama.

En efecto, el derecho mercantil actual está ligado a la actividad, desarrollo y crecimiento de la gran empresa, a través del vehículo jurídico comprendido por las sociedades comerciales. Desde el Código de Comercio de 1862 nunca se tuvo en cuenta al consumidor, baste como ejemplo considerar la compraventa de cosas muebles ya que sólo es comercial si se la adquiere para revenderla, con una plusvalía. Lo que ocurre es que, por el efecto expansivo del derecho mercantil, los actos unilateralmente comerciales están sujetos a la ley y a la jurisdicción mercantil. Empero, entiéndase bien, hay un derecho mercantil que corresponde a los contratos entre empresas y otro derecho mercantil, que el profesor Butty calificaba de “almaceneril” y que sólo es comercial en virtud del art. 7 del Cód. de Comercio, pero que ¾en rigor¾ no interesa al derecho empresario. Ello se acredita con el art. 452 inc. 2°) del Cód. de Comercio que no considera mercantil la compraventa para consumo.

No obstante esta última observación, debemos admitir que, en nuestra opinión, existen paralelismos importantes entre la evolución del concepto de comerciante y del consumidor, lo que motiva que deba revisarse su concepto.

En el primero, se partió de una posición subjetiva en virtud que el derecho comercial nació para regular la actividad de ciertos sujetos que despliegan tareas de gran incidencia económica. Luego se extendió a todos aquellos que realizaran determinados actos, denominados de comercio, pasando a una concepción objetiva. Por último, se está retornando a las fuentes, en cuando el sujeto comercial por excelencia lo integran las sociedades comerciales, que son el “motor y sujeto de toda la economía privada (capitalista)[91]”.

En el segundo, también se partió de una posición subjetiva disponiendo que podían ser consumidores las personas físicas o jurídicas, pero sólo para determinados contratos de consumo (ley 24.240). Luego, se amplió notablemente esta posición incluyéndose como contratos de consumo todos aquellos en los cuáles existiera un consumidor, ya sea como parte contractual o como parte de la relación de consumo, incluso equiparándose a ciertas personas que estuvieren fuera de una relación de consumo. La noción por tanto nació subjetiva, luego fue objetiva y ahora se ha extralimitado, y corresponde su morigeración.

De tal modo, desde el punto de vista subjetivo advertimos que el legislador nacional incluyó como consumidores tanto a las personas físicas como jurídicas, tomando una postura amplia en consonancia con el derecho comparado[92] y con la propia legislación del MERCOSUR[93], a pesar de las críticas que existieron en el seno del Congreso Nacional al discutirse su texto[94].

4.5. Crítica de la noción

Sin embargo, como bien se dijo alguna vez por Stiglitz, el espíritu del  derecho del consumidor está “ligado a la defensa de las personas físicas[95]”, aserto que compartimos; en cambio, sólo por excepción puede aplicarse el régimen a las personas jurídicas, en particular a las asociaciones civiles y fundaciones, incluyéndose a las sociedades comerciales, en casos muy particulares[96] y en base a criterios ya esbozados por la doctrina[97]. Se ha aclarado, de modo reciente, que no es el “destino final y se requiere que, además, el acto sea extraño a su actividad profesional, es decir, no lo incorpore de manera directa a la actividad productiva[98]”.

La modificación de la ley 26.361 mantiene como sujeto protegido al consumidor como persona física y jurídica[99]. En este último aspecto, si bien el espíritu del derecho del consumidor está ligado a la persona física que es la posee la vulnerabilidad jurídica más intensa, no es menos cierto que el legislador patrio también quiso proteger a la persona jurídica, como bien dice Hernández “cuando actúen fuera del ámbito de su actividad profesional, es decir, de su objeto social o giro comercial[100]”. En nuestra opinión, lo ideal sería la protección de las personas jurídicas a través de una ley general de condiciones generales de la contratación, y no por el régimen del consumidor.

Empero, receptando la categoría legal, creemos en una interpretación restrictiva aplicable sólo aquellas personas jurídicas que no tengan finalidad de lucro, como ser asociaciones civiles[101] o fundaciones[102], y por ende excluimos a aquellas sociedades comerciales que tienen un objeto comercial, por más que mediatamente cuando consuman como destinatarias finales no adquieran o utilicen el bien o servicio para su actividad comercial. En otros términos, para Farina será aplicable la LDC a “toda persona jurídica que no tenga por objeto o que no realice de hecho una actividad de producción o de comercialización de bienes o servicios para el mercado[103]”.

4.6. Las condiciones generales de contratación. Su inclusión en el código de fondo como protección para las personas jurídicas empresarias

Creemos que la mejor solución es regresar a las fuentes, incorporando como concepto típico de consumidor a las personas físicas y excluyendo de su protección a las personas jurídicas, en particular a las sociedades comerciales. Ello no implicar dejar de lado o desproteger a las sociedades comerciales, ya que como contrapartida deberíamos incorporar un régimen de condiciones generales de contratación[104], aplicable tanto a personas físicas como jurídicas.

En el BGB alemán se permite la aplicación de las llamadas condiciones generales de la contratación[105], tanto a los contratos paritarios como de consumo, celebrados por empresas o entre empresas y consumidores. En el Proyecto de Código Único de 1987, se incorporó el art. 1157, dentro del capítulo “De los contratos en general”, que estableció una regulación de las cláusulas predispuestas, en igual sentido[106]”.

Por lo tanto, entendemos que su ámbito de aplicación debería ser lo más amplio posible, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, para propiciar su aplicación ya sea a personas físicas o jurídicas, tanto sean que adopten la forma societaria o unipersonal, y de este modo evitar aquella tendencia maximalista denunciada por Lorenzetti que pretende aplicar a los contratos entre empresas la normativa específica del consumidor, incluida en la LDC. En el anteproyecto elaborado por Moisá, su ámbito de aplicación era el siguiente: “La presente ley es de aplicación exclusiva a los contratos celebrados por adhesión a cláusulas predispuestas, y protege a todos los adherentes que se vean obligados a contratar en tales circunstancias, con prescindencia de sus condiciones personales…[107]”

5. Conclusiones

Pues bien, a modo de conclusión, creemos que se debe propiciar la interpretación restringida del consumidor como persona jurídica, sólo para aquellas que carezcan de fines de lucro, como las asociaciones y fundaciones. De este modo, creemos que deberá excluirse como consumidores, como regla, a todas las sociedades comerciales en tanto y en cuanto adquieran bienes para dedicarlos de forma directa e inmediata a la producción o intercambio de bienes o servicios.

Por último, para el supuesto de decidirse la inclusión del consumidor dentro del código unificado, decididamente propiciamos la exclusión de la persona jurídica del concepto del consumidor.  Creemos que debería insertarse en el Código Civil unificado la noción restringida, comprendiendo sólo a la persona física, sujeto único de tutela. Empero, ello no implica dejar la lado a la empresa o a las personas jurídicas, tanto pequeñas como medianas, puesto que su salvaguarda le corresponde mediante el dictado de una la Ley de condiciones generales de Contratación, o bien normas específicas en el Código unificado.

A modo de colofón, esperamos que este nuevo intento unificador pueda tener éxito de modo de revitalizar nuestro derecho privado. Sin embargo, no podemos despojarnos de cierta actitud escéptica, y parafraseando al jurista alemán Julius Von Kirchmann, rematamos que: “dos palabras rectificadoras del legislador bastan para convertir bibliotecas enteras en basura[108]”.

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Descargar PDF: El Código unificado. Una propuesta sobre el ámbito subjetivo del consumidor

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 [1] Decreto PEN 191/2011, BO 28/02/2011