Publicado en www.aduananews.com  en noviembre de 2009.

Por Lucía Spagnolo. Especialista en Derecho Tributario, Universidad Austral.

Resulta oportuno incluir en este trabajo una suerte de clarificación de dos materias interrelacionadas entre si como son la concursal, y la aduanera-tributaria, y tan distantes, al mismo tiempo.-

Y hablamos de puntos en común entre ambas ramas, en virtud a que el vértice que subyace entre el Derecho Comercial, específicamente en el caso el Derecho Concursal y el Derecho Aduanero, es sin lugar a dudas “el mercado”, “las transacciones”, “la celeridad en los negocios”, “el afán de lucro”.

Por otra parte alegamos el desencuentro entre las mismas en virtud a que el derecho aduanero –que regula la constatación del ingreso y egreso de mercaderías-, tiene como afán la inminencia en la percepción de los tributos devengados con motivo a dicho ingreso o egreso a puerto, y en la inminencia de percibir los tributos de tal operativa en pro de engrosar las arcas del Estado.

En otro sentido, el derecho concursal, debe indefectiblemente proteger por una parte el mantenimiento de la explotación comercial, en el caso de concurso, y por el otro la protección de terceros quienes son obligados a asistir  a este proceso imperativo y de orden público.

Con el firme propósito de buscar premisas integradoras, nos encontramos en esta disyuntiva, de avocarnos a este apasionante tema, con una actitud esperanzadora respecto a que podamos llegar a una conclusión que no colisione con los intereses en juego.-

El sistema de preferencias aduaneras, no inhibe a la Aduana de la obligación de verificar su créditos tanto en el concurso preventivo como en la quiebra del importador o el exportador.

Es que el hecho de que tenga una preferencia no implica que la Aduana corra una suerte de eximente sobre el régimen concursal y que se crea con derecho a evitar el camino de justificación y acreditación de su crédito. La preferencia implica de por si la prioridad de pago sobre el resultante de una cosa en relación a otro acreedor. Ello no obsta a que si de la verificación de créditos, por resolución judicial, el tribunal a cargo del concurso disponga que el título que acredita la Aduana no es justificativo suficiente, deba el organismo ejecutar las mercadería de por si, o como en el caso cobrar una garantía como a primera demanda, sin tener derecho alguno para hacerlo.

En relación a la preeminencia de determinadas etapas del proceso concursal, sobre el ordenamiento Aduanero, resulta interesante destacar lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia[1], en el sentido que “habida cuenta que, a partir de la modificación que la ley 24.037 hizo al artículo 94 del Código Aduanero, se han simplificado los requisitos para la inscripción en el Registro de Importadores y Exportadores, dejándose de requerir los enderezados a verificar y asegurar la solvencia del peticionario, cabe concluir que ha quedado tácitamente derogada la norma del artículo 97, inciso  d) de dicho código, ya que lo dispuesto por esta última, en el sentido de requerirse el otorgamiento de una garantía adicional a la inicialmente prestada, en el supuesto de que el interesado se presentase en concurso preventivo, resulta incompatible con el nuevo sistema adoptado, para el cual la solvencia patrimonial ha dejado de ser un recaudo para la inscripción en el Registro”.

Esto lo traemos a colación dado  que a la fecha aún la Dirección General de Aduanas, continúa aplicando las normas de cese en el Registro de Exportadores, sin aplicar la doctrina de la Corte, y la derogación tácita de la norma. La única alternativa para permanecer en el Registro es mediante una medida cautelar solicitada en el concurso  a los fines de mantener a la concursada con las facultades que tenía antes de la presentación.

El ejemplo traído a colación tiene su similitud en cuanto a la política adoptada por la Dirección General de Aduanas, ya que tal como veníamos exponiendo nótese que tanto el artículo 997[2] como el artículo 998[3], el primero fijar que los afectados por esta norma son los deudores, principales sujetos de la deuda, el garante, aquel que compromete por la deuda de otro en forma solidaria o derivada y los responsables que ordena el Código, y el artículo 998, establece que en la quiebra del deudor del Fisco, la mercadería de su disponibilidad que se encontrara en zona primaria aduanera no será incluía en la misma, hasta que se satisfagan los créditos del Fisco.  Y este privilegio, se deberán ejercer hasta cubrir el crédito fiscal, y solo el saldo ingresa a la quiebra o en el concurso preventivo.

Si constatamos en el resto del ordenamiento jurídico a modo de ejemplo, recordemos  que el acreedor hipotecario tiene el deber de verificar su crédito, sin perjuicio de que el mismo lo ejecute mediante el procedimiento especial, y satisfaga su crédito particular por afuera del concurso o la quiebra.

Ahora bien, mal puede ejecutar el crédito el hipotecario, cuando el mutuo que contiene su privilegio, no se ha otorgado, o ha sido nulo.

Ergo ¿La Aduana entonces detenta un superprivilegio mediante el cual normativamente puede ejecutar la mercadería sin presentarse a verificar el crédito el cual puede ser nulo?

¿Es el Estado omnipotente ante el debido cumplimiento de la ley quien se encuentra en superioridad de condiciones respecto al proceso universal?

Nuestra respuesta en ambos interrogantes es negativa. La Aduana debe verificar su crédito previamente, y luego ejecutar en el caso de haber justificado su crédito, -y si se trata de bienes perecederos debe depositar los fondos mediante la subrogación real, indicando en su caso cuenta y fondos relativos al crédito-

Por último, consideramos que el Estado no puede hacerse el distraído respecto a su calidad de tal y en pro de engrosar sus arcas.

Una vez que constate su título en el concurso preventivo o en la quiebra, puede ejecutar la mercadería o solicitar la ejecución de la garantía, de que se trate.

Y en tal sentido es conteste toda la doctrina concursalista[4], -entre otros-

“En tales condiciones es indiscutible el derecho de la Aduana para proceder a la subastar de la mercadería, sin que obste a ello la situación concursal. Ello no implica que no existe obligatoriedad de verificar el crédito por parte de la Aduana, ya que conforme con los artículos. 33, 130 y 194, de la Ley de Concursos y Quiebras, todos los acreedores deben solicitar la verificación de sus créditos y preferencias, salvo disposición expresa de la ley. Por lo tanto deben ser verificados pues no existe ninguna norma en la ley concursal ni en la ley 22.415 que lo exima de esa carga[5].