Miguel Eduardo Rubín. Publicado en El Derecho los días 14 y 15 de agosto de 2019.

 

Sumario: 1.- Otra forma de aprender del Derecho Comparado. 2.- Primera lección: los sistemas pro-acreedor no son buenos, ni siquiera para los acreedores. 3.- Segunda lección: antes de apurarse a modificar la ley hay que tratar de aplicarla racionalmente. 4.- Tercera  lección: Cómo se deben importar (cuando hay que hacerlo) los institutos del Derecho Comparado. 5.- Cuarta lección: para qué sirven las estadísticas y los estudios de Economía. 6.- Quinta lección: cómo hacer para acatar formalmente las normas de la Comunidad dejando todo más o menos como estaba? 7.- Sexta lección: la torre de Babel concursal.

1.- Otra forma de aprender del Derecho Comparado.

Hoy voy a encarar un estudio del Derecho Comparado Concursal desde una perspectiva diversa: en lugar de analizar los méritos de algún ordenamiento foráneo, habré de examinar las razones por las cuales el sistema concursal español, a pesar de las numerosas reformas que sufrió en el pasado reciente, ha fracasado constantemente. De ello también se aprende.

Comencemos por ver a qué apuntó España, en esta materia, en los últimos tiempos.

Sobre todo en épocas de crisis financieras profundas aparecen quienes creen que, en materia concursal, las fórmulas prodigiosas, capaces de lograr lo que no se puede conseguir con las herramientas del propio ordenamiento jurídico, se encuentran en el Derecho Comparado. En esa orientación, en las últimas décadas, en buena parte del mundo, hay cierta fascinación por algunos institutos concursales del Common Law y, en particular, por el ordenamiento estadounidense[1].

En los organismos de la Comunidad Europea esa tendencia se nota, incluso, en sus Directivas y documentos oficiales[2]. Así, en las últimas negociaciones para elaborar una nueva Directiva Europea sobre Reestructuración Preventiva y Segunda Oportunidad[3] se incluyó el modelo de los llamados “Marcos de Restructuración Preventiva”, explícitamente inspirado en el Chapter XI norteamericano[4].

Pues bien, más que por el influjo que ejercieron los organismos europeos y el Fondo Monetario Internacional[5] que por decisión propia, España trató de introducir en su legislación concursal el fresh start y el discharge estadounidenses[6]; es decir, la estrategia (bastante simple, por cierto) consistente en buscar que el deudor insolvente de buena fe cuente con una rápida salida de la crisis, de ser posible, a través de un acuerdo con sus acreedores, o, en su defecto, que, con igual velocidad, se ejecuten sus bienes, liberándolo del pasivo insoluto[7].

Ello conforma lo que se ha dado en llamar el “cambio de paradigma”[8], el que se ha descripto de este modo: “Uno de los objetivos más importantes de los sistemas concursales debe ser mantener las empresas viables en funcionamiento, llegando a impedir la liquidación prematura de empresas que sí puedan llegar a ser sostenibles beneficiando a los acreedores que pueden recuperar gran parte de su inversión, a los empleados que pueden mantener sus trabajos y a los proveedores y clientes que conservan su red”. “Junto a ello, es necesario contar con sistemas judiciales ágiles y efectivos en casos de incumplimiento”[9].

Esos propósitos, en España, tropezaron con varios inconvenientes. Inicialmente mencionaré dos.

El primero: en los EEUU, los buenos resultados del régimen concursal no tienen que ver con los méritos de la ley (que es bastante elemental), sino, fundamentalmente, con la actitud de los jueces (recordemos: del Common Law) que suelen ser muy activos y prácticos, pues, si bien, en general, son respetuosos de las normas, su estrella polar es la Equidad, entendida como razonabilidad[10].

Quede en claro: en esa forma de trabajar de los jueces estadounidenses (a diferencia de lo que ocurre con muchos de sus colegas de otros lares) hay un espacio muy limitado para la prosopopeya dogmática.

Ello representa una dificultad para los países del Derecho Continental, donde se prefiere que la máxima responsabilidad del régimen jurídico esté en manos del legislador, quedándole a los jueces (en teoría) la mera función de aplicar las leyes que aquel construye[11].

Segundo inconveniente: como comprobaremos con algo más de profundidad en este estudio, el fresh start, en España, fue enrevesado, cargándolo de exigencias que, frecuentemente, es difícil cumplirlas[12].

Pues bien, puesto el problema en su marco, veamos, concretamente, porqué el sistema concursal español viene naufragando hace tanto tiempo.

2.- Primera lección: los sistemas pro-acreedor no son buenos, ni siquiera para los acreedores.

175 años tuvo que esperar España para desprenderse de la normativa concursal fernandina[13] que, básicamente, consistía en un mecanismo de liquidación de bienes en el mero interés de los acreedores[14].

No es que los operadores del Derecho en España no hubieran anhelado remozar las normas decimonónicas. Es más, durante el siglo XX, hubo varios proyectos de reforma[15] (el primero, de 1959[16]), entre los que cabe destacar al Anteproyecto de Ley Concursal del año 1983[17] y al de 1995, elaborado por Ángel Rojo[18].

Mas la resistencia al cambio por un lado, y las críticas a los sucesivos proyectos por el otro[19], impidieron que tales iniciativas se transformaran en ley[20].

Finalmente, cuando el hastío que generaba seguir rigiéndose por una normativa anticuada se hizo intolerable, se sancionó la Ley Concursal 22/2003[21], régimen que entró en vigor el 01/09/2004[22].

La Ley 22/2003 introdujo algunas innovaciones[23], más que nada en el lenguaje técnico y en cuestiones que eran más preocupación de la Doctrina que de los afectados directos por la insolvencia[24].

Fue así como se estableció un único procedimiento, denominado concurso, para comerciantes y no comerciantes, el que puede ser promovido por el deudor[25] o por uno o más acreedores[26].

El concurso sirve para intentar un acuerdo con los acreedores (denominado convenio) o para encarar la liquidación de los bienes del deudor[27].

Es cierto que el legislador, en la exposición de motivos[28], sostuvo que el convenio pasaba a ser la solución normal del concurso. Empero, ese anhelo no se veía reflejado en la normativa, ni, mucho menos, en el uso que se le dio[29].

El objetivo de beneficiar a los acreedores siguió siendo tan predominante en el plexo concursal español del año 2003 que, incluso, se podía llegar al convenio sin necesidad de que el deudor preste su consentimiento (arts. 99 y 103 LC)[30].

La Ley Concursal española (como vimos en la nota al pie nº 26) se nota que está llena de prejuicios. Parece que el legislador supusiera la existencia de fraude en cada rincón del proceso. Claro ejemplo de ello es la enorme lista de sujetos que son considerados personas especialmente relacionadas con el concursado del art. 93 LC[31].

Cuando el concursado es un ser humano, entran en esa categoría el cónyuge, ciertos parientes y una considerable cantidad personas que son asimilados a ellos[32].

Y si la concursada es persona jurídica, quedan comprendidos en dicha caracterización[33]: a) sus socios ilimitadamente responsables; b) quienes al momento del nacimiento del crédito sean titulares directa o indirectamente de, al menos, un 5% del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10% si no los tuviera; c) si los socios son personas humanas, también se consideran personas especialmente relacionadas con la concursada su cónyuge, parientes o asimilados a ellos; d) los administradores de la cesante, sean de derecho o de hecho; e) sus liquidadores; f) sus apoderados con poderes generales, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso[34]; g) las sociedades que formen parte del mismo grupo que integra la concursada; h) los socios que también lo sean de sociedades que forman parte del mismo grupo; i) “Salvo prueba en contrario[35], se presumen personas especialmente relacionadas con el concursado los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes a cualquiera de las personas mencionadas en los apartados anteriores, siempre que la adquisición se hubiere producido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso”[36].

A todos esos sujetos el art. 92 inc. 5 LC los considera titulares de créditos subordinados[37]. Por lo tanto, según el art. 122 inc. 1 LC, carecen de derecho a voto en la junta de acreedores que trate la propuesta de convenio[38].

Por si fueran pocas las interdicciones para votar, el mismo art. 122 inc. 1 LC agrega otra para quienes “hubiesen adquirido su crédito por actos entre vivos después de la declaración de concurso”[39].

En síntesis, la filosofía del régimen concursal español del año 2003 y, sobre todo, la de quienes tuvieron que lidiar con él desde entonces (justiciables y jueces) seguía imbuida de la mentalidad pro-acreedor que reinaba hasta entonces[40]. Tan es así que buena parte de la Doctrina objetó la (más teórica que real) lógica de la nueva ley[41].

El resultado práctico de esa combinación de factores no podía ser otro: España tiene el menor número de concurso por cada 10.000 empresas de toda Europa[42], lo que demuestra lo renuentes que son los directivos de las compañías en acudir a esa vía.

Ese status quo no varió gran cosa con las sucesivas reformas legislativas. Para graficarlo acudiré a las memorias de un ex juez de Burgos: «En mi antiguo juzgado, de 400 concursos, sólo tuve cuatro convenios, y de estos cuatro convenios, dos se incumplieron»[43].

A nivel nacional los guarismos no fueron mejores[44]. Desde que se sancionó la ley de 2003 y hasta el momento que escribo estas líneas, a pesar de las cuantiosas modificaciones legislativas, todas las estadísticas demuestran que, en España, entre un 89% a un 93% de las empresas que entran en el concurso termina en la liquidación de bienes; es decir, menos de un 10% consigue aprobar un convenio[45], lo que no siempre significa superar la insolvencia[46].

Hubo años peores. Durante 2013, de 9.660 concursos sólo el 6% logró aprobar su convenio[47]. De los concursos del año 2018 menos del 3% concluyeron en acuerdo[48].

Ello no significa que la tasa de recupero de los créditos en los procesos concursales haya sido razonable ni -mucho menos- que hubiera mejorado; circunstancia que se comprueba con recientes investigaciones comparativas entre numerosos países[49].

En otro estudio apunté[50] que, durante mucho tiempo, el lobby de los acreedores partía de la premisa de que un régimen que ponía en sus manos todo el poder sobre los bienes y el destino del deudor mejoraba su propia suerte[51]. Pero las grandes crisis financieras han demostrado que esa forma de ver las cosas no es la adecuada, pues no hay una relación directa entre esa política y las tasas de recobro del crédito[52].

Hoy, a partir del cambio de paradigma al que hice referencia en el capítulo primero de este mismo estudio se ha comprendido que el sistema concursal mejora cuando se procura el equilibrio entre el deudor, los acreedores y los demás afectados por la insolvencia[53].

Es más, muchas veces, facilitarle al deudor insolvente (sea persona humana o jurídica) mantenerse económicamente activo puede ser beneficioso para sus acreedores, pues estos últimos tendrán la oportunidad de salvar a un cliente y, de ese modo, mantener viva la posibilidad de recuperar el dinero que les adeuda[54].

3.- Segunda lección: antes de apurarse a modificar la ley hay que tratar de aplicarla racionalmente[55].

¿Cómo reaccionó España ante las sucesivas crisis económicas y financieras que la afectaron durante este Siglo XXI? Generando una enorme cantidad de modificaciones a su legislación concursal[56] (y a otras normas que cruzan lo concursal)[57]; fiebre por las reformas que, más que un modo reflexivo de abordar el problema, fue la manera de dar respuesta al clamor de la opinión pública y a la presión de los organismos internacionales, como la Comisión Europea y el FMI[58].

En suma, en 16 años, esto es, desde la sanción de la ley del año 2003, se dieron 28 modificaciones a la Ley Concursal[59].

Cuando se dictó el Real Decreto-ley 4/2014 (al que luego me referiré) un autor se preguntó si era tan urgente y extraordinariamente necesaria la nueva reforma concursal[60]. La obvia respuesta vale para otras metamorfosis legislativas que vinieron luego.

En el año 2009, para tratar de mejorar una modalidad procesal, el Real Decreto Ley 3/2009[61] introdujo al experto independiente[62], personaje que desapareció con el Real Decreto del 2014, al que luego me referiré[63].

En el año 2011 se dictó la ley 38/2011[64], reforma concursal nacida cuando concluía el período legislativo en el cual el Partido Socialista tenía mayoría parlamentaria[65]. Ese plexo normativo permitió, por primera vez, obtener acuerdos de refinanciación extrajudiciales validables judicialmente[66].

A tal fin, se agregaron dos meses al plazo del art. 5 LC previsto para que el deudor y sus acreedores puedan negociar sin verse apestillados por las ejecuciones. También se admitió la subordinación convencional de acreedores[67].

Paralelamente, en el año 2012, siguiendo la orientación propugnada por los organismos comunitarios, se sancionó la Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles (ley 5/2012)[68] (que, como se verá seguidamente, tuvo incidencia en temas de insolvencia), el Real Decreto-ley 24/2012[69] y la Ley 9/2012[70] de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito[71].

En el año 2013 se promulgó el Real Decreto-ley 11/2013[72] de Protección de los Trabajadores a Tiempo Parcial y Otras Medidas Urgentes en el Orden Económico y Social[73]; y aparecieron la Ley 1/2013 de Medidas para Reforzar la Protección a los Deudores Hipotecarios, Reestructuración de Deuda y Alquiler Social[74] y la Ley14/2013[75] de Emprendedores[76] que, a través de otra reforma a la Ley de Concursos[77], creó el Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP) como institución preconcursal[78], dando entrada al mediador concursal[79].

De ese modo, buscando normar lo que en el Derecho estadunidense no es más que una práctica carente de regulación federal[80], se trató de superar las asperezas de la Ley Concursal de entonces que, entre otros trastornos, había provocado la saturación de los juzgados mercantiles[81].

El deudor no quedaba ni intervenido ni suspendido en sus facultades de administración y disposición patrimonial y, por lo tanto, se suponía, pasaba a ser algo parecido al debtor in possession del Capítulo 11 del Bankruptcy Code de los EEUU[82].

Todos los acreedores quirografarios quedaban impedidos de promover acciones judiciales en contra del deudor. El Estado quedaba fuera de esa interdicción.

El mediador concursal estaba forzado a cumplir ciertos requisitos[83], pero, como podía ser elegido libremente por el deudor, se generaron algunas distorsiones, las que forzaron otras modificaciones del sistema[84].

Una vez electo, el mediador, dentro de los treinta días, debía conocer con exactitud la situación de la empresa y formular una propuesta de pagos, para luego buscar la adhesión de los acreedores[85]. No hacía falta incluir a todos los acreedores en la mediación[86].

Tampoco era necesario que el acuerdo respete la par conditio creditorum, aunque no era aconsejable obviarla pues el concordato, posteriormente, podía ser objeto de impugnaciones judiciales que, entre otras razones, podían basarse en esa circunstancia[87].

Ningún acuerdo podía generar quitas superiores al 50%, ni esperas más allá de los cinco años (art. 100 LC).

El nuevo ordenamiento fomentó soluciones hasta entonces consideradas heterodoxas, como la capitalización de las deudas[88] o su conversión en créditos participativos y las enajenaciones de bienes[89].

Si el deudor fracasaba en su intento de dejar atrás la insolvencia a través de la mediación y, luego, solicitaba el concurso por vía judicial, el mediador debía ser designado administrador concursal[90].

En el art. 178bis LC se le dio carta de ciudadanía a la condonación de las deudas insolutas de las personas físicas, pero se exigieron tantos recaudos que su aplicación práctica quedó reducida a pocos supuestos[91].

La Ley de Emprendedores no había terminado de ponerse en práctica cuando, a comienzos del año 2014, las dificultades económicas del país sufrieron un rebrote. Fue por ello que, para tratar de solucionar problemas puntuales y para responder a las duras críticas por falta de flexibilidad del ordenamiento anterior[92], se sancionaron la Ley 1/2014[93] de Protección de los Trabajadores a Tiempo Parcial y Otras Medidas Urgentes en el Orden Económico y Social, el Real Decreto-Ley 4/2014[94], el Real Decreto-Ley 11/2014 de Medidas Urgentes en Materia Concursal[95] y la Ley 17/2014 de Medidas Urgentes en Materia de Refinanciación y Reestructuración de Deuda Empresarial[96].

El nuevo sistema legal, entre otras cosas, procuró evitar que las operaciones preconcursales, si luego el deudor entraba en concurso, pudieran ser dejadas sin efecto por medio de las acciones de reintegración[97].

La reforma del año 2014 asimismo permitía que el procedimiento extrajudicial paralice provisoriamente las ejecuciones que, anteriormente, obstaculizaban (o directamente impedían) el acuerdo con los acreedores[98]. Desde entonces, con la simple comunicación del deudor informando que había iniciado negociaciones para alcanzar un entendimiento con sus acreedores se impedía la iniciación de las ejecuciones judiciales que pudieran afectar a los bienes necesarios para continuar su actividad empresarial[99].

También debían suspenderse las ejecuciones (iniciadas o a iniciarse) de los acreedores financieros incluidos en la Disposición Adicional Cuarta; pero, para ello, era necesario acreditar que los acreedores titulares de, por lo menos, el 51% del Pasivo, apoyaban el inicio de las negociaciones[100].

Asimismo, se implantó el derecho del deudor a impedir la publicidad en el Registro Público Concursal de todo lo que tenga que ver con las negociaciones con sus acreedores, lo que traía aparejada alguna incongruencia[101].

Como anticipé, la mentada ley derogó la obligatoriedad de recurrir al experto independiente[102]; sujeto que pasó a ser optativo (apartado 4º del nuevo art. 71bis LC).

Los nuevos acuerdos de refinanciación del mentado art. 71bis LC vinieron con otras innovaciones, tanto para los que eran sometidos a homologación judicial[103] como para los que no pasaban por ese procedimiento.

En el año 2015 se dictaron el Real Decreto-ley 1/2015[104], la Ley 5/2015[105] de Fomento de la Financiación Empresarial[106], la Ley 9/2015[107] de Medidas Urgentes en Materia Concursal[108], la Ley 11/2015 de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión[109], la Ley 20/2015 de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras[110], la Ley 25/2015[111] de Mecanismo de Segunda Oportunidad, Reducción de la Carga Financiera y otras Medidas de Orden Social[112] y la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público[113].

De ese conjunto de normas se destaca la Ley 25/2015, que, aunque incorporó algunas medidas para favorecer a los acuerdos[114], mantuvo muchas rigideces[115], por lo que recibió una andanada de críticas[116].

Ninguna de las reformas que acabo de reseñar cumplió el objetivo de mejorar sensiblemente el sistema concursal. En efecto, se estima que, en esos tiempos, como ocurría antiguamente, el 90% de las empresas que se declararon en concurso seguía cayendo en la liquidación de bienes. Según las estadísticas del Registro de Economistas Forenses del año 2013, 65.000 empresas (15.000 grandes y medianas, y 50.000 micropymes) estaban en riesgo de desaparecer por problemas financieros. Ese año marcó un nuevo récord en el número de concursos de acreedores: 8.934 casos de sociedades y 726 de personas físicas[117].

No obstante, es justo reconocer que ninguna de las modificaciones legislativas contó con suficiente tiempo como para generar una experiencia considerable que permita establecer sus reales bondades o defectos.

La Doctrina tampoco ayudó[118]. Si bien los autores (algunos a regañadientes) admitían que el Derecho Concursal español debía adaptarse a los nuevos postulados del Derecho Concursal europeo[119] y, más genéricamente, a lo que se percibía que era la tendencia en boga del Derecho Concursal internacional, buena parte de ellos, con diversos argumentos, combatió a las reformas[120].

4.- Tercera  lección: Cómo se deben importar (cuando hay que hacerlo) a los institutos del Derecho Comparado.

En el capítulo primero advertí que, en el mundo que vivimos, ciertos sectores interesados en los temas concursales son proclives a pensar que las soluciones que vienen del extranjero (sobre todo si cuentan con una denominación en inglés) son superiores a las que el ingenio de nuestro medio es capaz de elaborar. En no pocas ocasiones ello es una falacia.

Nosotros, los argentinos, también hemos padecido el embeleso que nos generaron algunas figuras del Common Law, encontrándole virtudes muy superiores a las que tienen en realidad[121].

A pesar de lo antedicho, hay formas de aprender del Derecho Comparado. Para demostrarlo volveré al Derecho español y al tema central de este estudio.

Desde hace algo más de diez años que en el ambiente concursalista español se habla del scheme of arrangement, instituto que apareció en la ley de sociedades inglesa[122] (Companies Act)[123] del año 2006; y que, visto con ojos argentinos, no tiene nada de otro planeta pues es, ni más ni menos, que una especie de acuerdo preventivo extrajudicial similar al de nuestros arts. 69 a 76 LCQ[124].

Ese acuerdo no necesariamente debe ser llevado a cabo con todos los acreedores, pues alcanza con que se consiga la conformidad de los titulares de los créditos que conformen, por lo menos, el 75% del Pasivo, y que, a su vez, sean, por número, la mitad más uno del total[125]. Si se logra cerrar el convenio sus reglas se aplican forzosamente a los demás acreedores, es decir, tanto a quienes no dieron su conformidad como a quienes se opusieron a él[126].

Más por lo que los jueces ingleses consienten en los casos que les toca juzgar que por lo que dice la ley de manera explícita, el scheme of arrangement es bastante dúctil[127], pues, entre otras cosas, permite que las deudas sean capitalizadas[128]; alternativa que, como anticipé, para el Derecho español, hasta que se sancionó el Real Decreto Legislativo 1/2014, era considerada poco menos que imposible[129].

Todas esas circunstancias deslumbraron a buena parte de la Doctrina española, sobre todo cuando aparecieron en escena los casos “Seda de Barcelona”[130] y “Metrovacesa”[131], dos importantes empresas españolas que, ante sendos cataclismos financieros, y forum shopping mediante[132], consiguieron que los tribunales ingleses, en poco tiempo, con mínima actividad procesal y a bajo costo, aprobaran sus respectivos acuerdos con los acreedores[133].

Ello quedó reconocido por el propio Gobierno español en la Memoria de Análisis de Impacto Normativo que acompañó al reciente Proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (tema al que volveré): “En efecto, algunas importantes sociedades españolas en situación de crisis, en lugar de solicitar [en España] el concurso por razón de una insolvencia real o inminente, acudían, siempre que era posible, a foros extranjeros, con buenos resultados, para beneficiarse de soluciones de las que carecía la legislación española”.

Los schemes of arrangement homologados en Inglaterra provocaron gran revuelo en la Doctrinaria española. Por ejemplo: ¿qué valor legal tenían dichos acuerdos en España? Algunos, tal vez con ánimo de defender la territorialidad profesional, pretextaron que tales convenios eran contrarios al orden público español[134]. Otros, en cambio, se rindieron ante la evidencia de que esos concordatos, mientras el debate continuaba, cumplían sus efectos sin mayores contratiempos[135].

De todos modos, algo era evidente: para muchos, el scheme of arrangement era considerado como una herramienta legal fabulosa y, por ende, comenzó a crecer el anhelo por incorporarlo a la legislación hispana[136].

Como vimos, un primer atisbo de acuerdo extrajudicial sobre las obligaciones de un deudor insolvente apareció con la reforma de la Ley Concursal que motivó el Real Decreto Ley 3/2009. Luego, a través de la Ley 38/2011, se incorporó la posibilidad de solicitar la homologación judicial de dichos convenios. Pero fue sobre todo con la Ley 14/2013[137] de Apoyo a los Emprendedores[138] que se presentó en sociedad al acuerdo colectivo de refinanciación que algunos consideraron una adaptación del scheme of arrangement inglés[139].

Empero, su importación al régimen nacional fue rodeado de barrocos requerimientos formales[140], lo que hizo que su alcance terminara siendo muy limitado[141]. Ilustrativo ejemplo de ello fue la exigencia de que el acuerdo de refinanciación dé lugar a un complejo procedimiento a cargo de un notario[142], el que incluye la inevitable escritura pública[143]; procedimiento cuya finalidad, por más explicaciones que se ensayaron[144], no se alcanza a comprender[145]. Desde luego, ello recarga el tiempo y el costo del procedimiento[146], incluso en casos de menor cuantía[147].

De hecho, España, a pesar de la preocupación que denota prestigiosa Doctrina[148], es el país cuyos costos del proceso concursal están entre los más altos de Europa, solo superados por los de Italia[149]. Ello también es predicable respecto de los procedimientos para convalidar judicialmente los acuerdos extrajudiciales[150].  

Para más, tales costos y procedimientos no conllevan ningún beneficio, ni para el deudor, ni para sus acreedores, pues, a la larga, por más escritura pública, trámite notarial y registral que se hagan, de todos modos, el acuerdo extrajudicial puede no ser homologado por el juez (entre otros motivos) por razones de equidad[151]; y, aunque lo homologue, posteriormente puede ser atacado judicialmente por uno o más acreedores[152].

Advertirá el lector que, ni el notario, ni el Registro, garantizan que sólo hubieran participado del acuerdo los acreedores genuinos y por los importes y condiciones correspondientes, ni que el acuerdo sea ecuánime, tanto para los firmantes como para los no-firmantes[153].

Por otra parte, algunos de los atractivos que presentaba el scheme of arrangement, como capitalizar las deudas, no estaba claro que pudiera llevarse a cabo en España en condiciones similares a las que se emplean en Inglaterra[154].

A nadie puede extrañar entonces que el número de acuerdos extrajudiciales de reestructuración de la deuda haya sido mínimo en los primeros tiempos y que, a pesar de tantas reformas, hubieran disminuido en el pasado reciente[155].

5.- Cuarta lección: para qué sirven las estadísticas y los estudios de Economía.

La Ley Concursal no es más una herramienta del sistema[156]; sistema cuyo éxito o fracaso depende de diversos factores: las condiciones en la que se encuentra la Economía nacional y regional, la política crediticia, el estilo de los jueces, lo que ocurre con otras normas jurídicas que también juegan en los casos de insolvencia, etc.[157].

Hay una forma simple de demostrar la tesis precedente: en la actualidad, según anticipé, se mide la eficiencia de los sistemas concursales a partir de distintos índices (porcentaje de recupero de los créditos, tiempo que demora el procedimiento, su costo, etc.). Si la ley concursal realmente fuera fundamental para alcanzar los mejores estándares bastaría con copiar la normativa de alguno de los países que está en los primeros puestos de esas mediciones. Empero, es obvio que el trasplante legislativo no garantiza el logro de los objetivos[158].

No quiero decir con esto que una ley concursal técnicamente ajustada no ayude a conseguir mejores resultados, porque, en realidad, sí contribuye[159]. Lo que sostengo es que no influye tanto como se cree.

Hecha la aclaración precedente veamos qué debe entenderse por un buen sistema Ley Concursal. A mi juicio la eficiencia del sistema concursal se consigue cuando en la mayoría de los casos, se obtiene un reparto justo y tempestivo de los recursos (actuales o futuros) del deudor, a la vez que se le permite a este último recuperarse[160].

Cuando el régimen concursal es poco eficaz, la mayoría de los concursados terminan en la liquidación de bienes, el producido de esa operación no trae una razonable satisfacción a sus acreedores, y la rehabilitación del concursado llegará tarde o nunca[161].

Ahora bien, para que un sistema concursal alcance la eficacia es necesario, primero, hacer un diagnóstico. Para ello es indispensable contar con el auxilio de distintos profesionales[162]. Además, deben ser oídos todos los sectores involucrados: las organizaciones empresarias, los sindicatos, los Bancos, las asociaciones de consumidores, etc.

Seguidamente, teniendo a la vista las opciones, los responsables de la Política debe determinar cuáles son las metas a perseguir y las vías para alcanzarlas[163].

En este punto hay que determinar cuáles son las normas necesarias o convenientes para mejorar o cambiar el sistema en la dirección seleccionada[164]. A tal fin es conveniente recurrir a los estudios que permiten determinar cuál es el impacto que la norma puede tener en el desarrollo económico, en la productividad, etc.[165].

Recién entonces debieran aparecer los abogados especialistas para construir la normativa apropiada[166].

En España la Ley 12/1989[167] de Función Estadística Pública regula de qué modo todos los departamentos de la Administración Pública deben nutrirse de los datos oficiales. Como veremos en la sexta lección, desde hace bastante tiempo, también hay disposiciones que imponen laberínticas cargas para el dictado de normas jurídicas[168].

Con todo, abundan las quejas por los defectos que suelen exhibir las leyes que se sancionan[169].

España, en materia concursal, está ampliamente abastecida de estadísticas[170] y estudios económicos[171]; estudios que, en muchos casos, contienen sugerencias de modificación de la ley[172]. Algunas instituciones oficiales, como el Banco de España, también suelen presentar informes sobre esta materia[173].

Nada de ello parece haber sido suficientemente aprovechado a la hora de elaborar las reformas legislativas en materia concursal.

La tarea de redactar las normas concursales es encargada preponderantemente a los abogados[174]. Muchas veces, entre esos abogados, son convocados jueces y profesionales dedicados en exclusiva a la actividad académica, quienes, en consecuencia, no están en contacto directo con el día a día de los problemas que motiva la insolvencia y, por lo tanto, forman criterio a partir de experiencias que les son relatadas.

El resultado de esa práctica está a la vista.

6.- Quinta lección: cómo hacer para acatar formalmente las normas de la Comunidad dejando todo más o menos como estaba.

Hasta el año 2017 estuvo vigente el Reglamento Europeo de Insolvencia 1346/2000, normativa que, es justo subrayar, no tenía normas alusivas a los procedimientos preconcursales.

Recién en el año 2012 el Parlamento Europeo solicitó a la Comisión Europea que estudie la posibilidad de armonizar ciertos aspectos de los preceptos jurídicos relacionados con la reestructuración de pasivos afectados por la insolvencia. Después de un análisis preliminar se llegó a la conclusión de que era urgente abocarse a esa misión.

En consonancia con ese objetivo, el 12 de diciembre de 2012 se presentó en Estrasburgo una Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo para modificar el referido Reglamento 1346/2000.

No obstante, hubo que esperar hasta el 12 de marzo de 2014 para que la Comisión Europea emita una Recomendación no vinculante sobre un Nuevo Enfoque frente a la Insolvencia y el Fracaso Empresarial (2014/135/UE). Tal Recomendación puso el acento en el Derecho Preconcursal[175].

Finalmente, en el año 2015, el Parlamento Europeo y el Consejo promulgaron el nuevo Reglamento 848/2015[176].

Como anticipé, las reformas operadas en el régimen concursal español por los Reales Decretos-Ley 4/2014 y 11/2014 y las Leyes 17/2014, 9/2015 y 25/2015 teóricamente tuvieron por objeto introducir las innovaciones que reclamaban los organismos de la Comunidad y el FMI para favorecer la continuidad de empresas viables[177].

Posteriormente, esto es, el 26 de junio de 2017, entró en vigor el nuevo Reglamento Europeo 848/2015[178] sobre Procedimientos de Insolvencia[179].

Dicho Reglamento, que, en gran medida, agrupó y sistematizó normas precedentes, se concentró en temas como la competencia judicial internacional, la ley aplicable, el reconocimiento recíproco de decisiones, la coordinación entre procedimientos principales y secundarios e, incluso, sobre los concursos de sociedades pertenecientes a un mismo grupo de empresas (arts. 56-60 RPI)[180], iniciativas todas que lucen influenciadas por la Ley Modelo UNCITRAL sobre Insolvencia Transfronteriza[181].

Empero, a la hora de adaptar esas medidas, España –como vimos- en buen grado las complicó, lo cual desató las críticas, incluso, de su propia Doctrina[182].

Y recientemente, cuando hubo que adoptar la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre Marcos de Reestructuración Preventiva, Segunda Oportunidad y Medidas para Aumentar la Eficacia de los Procedimientos de Condonación, Insolvencia y Reestructuración[183], todo lo que hizo España fue sancionar el Proyecto de Texto Refundido de la Ley Concursal al que me referiré seguidamente.

Todavía hoy, culminando la segunda década del siglo XXI, España no cuenta con norma alguna que contemple el concurso de grupos económicos[184].

7.- Sexta lección: la torre de Babel concursal.

Puesto que es muy extendida la opinión de que la Ley Concursal española no cumple los objetivos para la que fue dictada y, por ende, debiera recibir una profunda reforma para ponerla a tono con las necesidades del país[185], hubiera sido lógico que se encarara seriamente esa labor[186]. Pero eso no ocurrió y, lo que es más, el Gobierno y Parlamento españoles dedicaron un enorme esfuerzo para, dejando las mismas normas más o menos como estaban, darle una presentación formal diversa[187].

Todo ese operativo tuvo ribetes insólitos. España, como integrante de la Comunidad Europea, estaba obligada a incorporar a su Derecho interno la Directiva 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la Protección de los Conocimientos Técnicos y la Información Empresarial no divulgados (secretos comerciales). Fue así como dictó la Ley 1/2019[188], precisamente, de Secretos Empresariales.

Ese ordenamiento, evidentemente, no tenía nada que ver con la materia concursal. Sin embargo, la Disposición Final 3ª de la ley le encargó al Gobierno que, en un plazo de ocho meses, apruebe un nuevo texto refundido de la Ley Concursal[189]. Ni el texto de la Ley 1/2019, ni su preámbulo, justifican tal decisión.

Sea como fuere, cumpliendo esa manda, el 20 de marzo de 2019 los Ministerios de Justicia y Economía y Empresa presentaron un proyecto de Real Decreto Legislativo[190] que tiene el texto refundido de la Ley Concursal 22/2003 y sus sucesivas reformas[191].

¿Qué fue lo que se hizo? Se modificó la redacción de unas cuantas normas[192] sin alterar su sentido[193], y se redistribuyeron sus contenidos, lo que llevaría a triplicar el número de artículos (de 242 a 751[194]), con lo cual la Ley Concursal española, hasta donde llega mi conocimiento, se transformaría en la más extensa del mundo[195].

Se ha dicho que ello se hizo para facilitar la lectura y comprensión de los preceptos[196]. Empero, bastará leer el texto resultante para comprobar que esa finalidad no se alcanzó.

Además, es notorio que el proyectista no pensó en problemas prácticos (algo pedestres, es cierto, pero no menos respetables) como someter a los estudiantes de la materia a esta especie de Constitución de Weimar concursal, o el de los profesionales (abogados, jueces y académicos) que, para abordar la literatura acerca de la Ley de Concursos de los últimos 16 años, deberán recurrir al alambicado procedimiento de buscar en la Tabla de Correspondencias que se encuentra en la Memoria del Proyecto, el número de artículo (muchas veces la remisión es a varios artículos) del texto refundido que corresponde a una norma anterior.

Como se ha hecho tradición, ni bien apareció el proyecto, arrecieron las críticas[197].

El Proyecto también incurrió en algunas corruptelas en punto a la técnica legislativa. Para comprobarlo hay que hacer un poco de Historia.

Ya en el año 1980 España dictó una Orden de la Presidencia del Gobierno[198] (hoy derogada) sobre normas para la elaboración de la Memoria Económica Justificativa de los Proyectos, a nivel nacional[199], de leyes y disposiciones administrativas.

En julio de 2005 aparecieron las Directrices de Técnica Normativa, aprobadas por el Consejo de Ministros. Pero fue recién en el año 2009, mediante el Real Decreto 1083/2009[200], que en el ámbito de la Administración General del Estado se introdujo la figura de la Memoria de Análisis de Impacto Normativo[201], la que se completaba con la Guía Metodológica para la Elaboración de la Memoria de Impacto Normativo[202].

Se supone que, de respetarse dicha Guía Metodológica, todo proyecto normativo debiera contar con la información necesaria para determinar el impacto que sus disposiciones podrían tener para el Estado desde el punto de vista presupuestario, de reducción de las cargas administrativas, de distribución de las competencias, así como respecto de una multiplicidad de cuestiones que podrían afectar a los justiciables, como ser las que hacen a los temas de género[203].

Ese régimen volvió a ser modificado por el Real Decreto 931/2017[204]. Como lo expresa la nota de elevación de dicho plexo jurídico ello se hizo a instancias de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)[205] y de la Comisión Europea[206], así como por la aparición de la Ley 39/2015[207] de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y de la Ley 40/2015[208] de Régimen Jurídico del Sector Público.

Fue así como se obligó a que todos los proyectos normativos presenten una Memoria del Análisis de Impacto Normativo que incluya un fárrago de requisitos que, en muchos casos, lucen superfluos.

Vale señalar que, adicionalmente, la Ley 19/2013[209] de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, consideró como uno de sus objetivos la revisión y simplificación legal para que la normativa pueda entenderse por el común de los mortales. La Disposición Adicional segunda puso en cabeza de la Administración General del Estado la revisión, simplificación y, en su caso, la consolidación normativa, para lo cual, “habría de efectuar los correspondientes estudios, derogar las normas que hubieran quedado obsoletas y determinar, en su caso, la necesidad de introducir modificaciones, novedades o proponer la elaboración de un texto refundido, de conformidad con las previsiones constitucionales y legales sobre competencia y procedimiento a seguir, según el rango de las normas que quedasen afectadas”.

¿Tiene alguna consecuencia legal negativa dejar de cumplir (o cumplir deficientemente) la obligación de presentar la Memoria de Impacto Normativo?

En un caso, el Tribunal Supremo[210], basándose en precedentes anteriores, declaró nula a una Orden por no haber cumplido cabalmente es débito[211]. En cambio, en otro precedente, el Tribunal Constitucional dispuso que los defectos de técnica legislativa no constituyen motivo suficiente para declarar la inconstitucionalidad de una norma[212].

La tendencia jurisprudencial predominante parece restarle importancia a esa clase de faltas[213]. En general los jueces son permisivos con algunas prácticas que, aunque constituyen mala técnica, aprecian que no tienen entidad como para justificar una invalidez legal[214].

En consecuencia, es habitual que los proyectos de normas jurídicas no cumplan con el deber de elaborar la Memoria más que de un modo formal[215]. El caso del Proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal que veremos a continuación es un buen ejemplo[216].  

El texto oficial del Proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal contiene una gigantesca Memoria del Análisis de Impacto Normativo (118 páginas) para cuya elaboración –según se afirma- se emplearon la Guía Metodológica aprobada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de diciembre de 2009 y la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 1083/2009.

Empero, por entonces, el Real Decreto 1083/2009 había sido derogado por el Real Decreto 931/2017[217], que, como acabamos de ver, generó una nueva modalidad de Memoria del Análisis de Impacto Normativo[218].

Veamos, someramente, lo que se dijo para cumplir los requisitos en cuestión:

• Respecto de las principales alternativas consideradas se expresó: “No se han valorado otras alternativas, ya que el texto refundido es el único modo de alcanzar los objetivos que persigue el proyecto”. No se explica cuáles son los fundamentos de esa aseveración.
• En punto a los Efectos sobre la economía en general se afirmó que es “Positivo, porque la simplificación y aclaración normativa favorece el conocimiento de la normativa por parte de sus destinatarios e incrementa la seguridad jurídica”. Tampoco se aclara el porqué de tal aserto.
• Otros recaudos se cubrieron con el mismo esmero con el que se llena un formulario intrascendente. Por ejemplo, sobre si la reforma legislativa implica generar nuevas cargas administrativas para el presupuesto del Estado y, en su caso, cuantificarlas, o sobre el impacto sobre las cuestiones de género.

Como corolario me permitiré parafrasear a Castellanos Sánchez[219] cuando, para tratar de definir el objetivo del Derecho Concursal, y evocando a Simbad, recordó que “para viajar no se necesitan de “alfombras mágicas”; basta una buena brújula”.

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Descargar PDFs: E.D. 14-8-19 y E.D. 15-8-19

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[1] Sin embargo, si bien es cierto que el sistema concursal estadounidense se nutre de algunas buenas ideas, no es la panacea, ni mucho menos. Con las estadísticas en la mano comprobamos que sus procedimientos judiciales o extrajudiciales, aunque son bastante convenientes, están lejos de alcanzar los índices de eficiencia de los países líderes.

Me refiero la Tasa de Recuperación (centavos de dólar), al Tiempo promedio que dura el procedimiento, a su Costo (medido en % del patrimonio), al Resultado (considerando el porcentaje de cobro de los créditos) y al Índice de Fortaleza del Marco Regulatorio de la Insolvencia que determinó el Banco Mundial, para el año 2018, como parte de su “Doing Business Report”, https://espanol.doingbusiness.org/es/data/exploreeconomies/spain#DB_ri.

[2] Garcimartín, Francisco, “La narrativa de los “marcos de reestructuración preventiva” en el Derecho europeo”, https://almacendederecho.org/la-narrativa-de-los-marcos-de-reestructuracion-preventiva-en-el-derecho-europeo/

[3] Sobre la Directiva relativa a la Insolvencia de las Empresas véase el comunicado de prensa del 11/10/2018 en https://www.consilium.europa.eu/es/press/press-releases/2018/10/11/directive-on-business-insolvency-council-agrees-its-position/

[4] Plana Paluzie, Àlex, “Propuesta de Directiva europea para las reestructuraciones de empresas”, https://www.expansion.com/juridico/opinion/2018/03/28/5abb7aee46163f142e8b4611.html.

[5] El FMI, sobre la situación de España, emitió, entre otros documentos, el Country Report nº 13/245 del año 2013, el que puede verse en https://www.imf.org/external/pubs/ft/scr/2013/cr13245.pdf

[6] López-Gutiérrez, Carlos, Torre-Olmo, Begoña y Sanfilippo-Azofra, Sergio, “¿Puede una ley concursal ser eficiente? Una aproximación conceptual a la solución de los problemas de insolvencia”, Revista Innovar Journal, vol. 21, nº 41, año 2011, https://revistas.unal.edu.co/index.php/innovar/article/view/35397/35765.

[7] Este sistema es particularmente valedero para los consumidores sobre-endeudados. Para ellos se sancionó, en el año 2005, la Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act (https://www.congress.gov/bill/109th-congress/senate-bill/256/text) considerada como un punto de inflexión en la política norteamericana en materia de insolvencia (Cuena Casas, Matilde, “Fresh start y mercado crediticio”, rev. InDret, 3/2011, http://www.indret.com/pdf/842_es.pdf).

[8] Así: Gurrea-Martínez, Aurelio, “Hacia un nuevo paradigma en el estudio y el diseño del Derecho Concursal en Iberoamérica”, documento preparado para el Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas (IIDF), Working Paper Series 7/2016, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2805303.

[9] Checa Prieto, Susana y Paredes Serrano, Cristina, “Retos de los procesos concursales ante el fenómeno de la globalización”, http://marketing.eae.es/prensa/SRC_ProcesosConcursales.pdf

[10] Para comprobarlo véase: Broude, Richard F., “The judge’s role in insolvency proceedings: the view from the bench; the view from the bar”, American Bankruptcy Institute Law Rev., nº 10, año 2002, pág. 511, https://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/abilr10&div=24&id=&page=

[11] Debo reconocer que, por obra y gracia de la globalización, el Common Law y el Derecho Continental hace años que están convergiendo en modalidades híbridas. Al respecto: Stürner, Michael, “Tendiendo un puente entre el Common Law y el Derecho Continental. ¿Constituyen las diferentes metodologías de trabajo un obstáculo contra una mayor armonización del Derecho Privado Europeo?”, Revista jurídica UNAM, nº 15, año 2007, pág. 177.  

[12] El deudor, en el procedimiento de calificación, no debe ser declarado culpable, tampoco puede ser condenado por el delito del art. 260 del Código Penal o por cualquier otro delito singularmente relacionado con el concurso. Además, debe satisfacer todos los créditos contra la masa, los privilegiados y, al menos, el 25% de los créditos concursales ordinarios.

Por eso, en la práctica son pocos los que han alcanzado la exoneración de sus pasivos insolutos (Almenar Belenguer, Manuel, “El concurso de las personas físicas. La liberación del pasivo insatisfecho del deudor persona física y el principio de responsabilidad patrimonial universal: La segunda oportunidad”, https://elderecho.com/el-concurso-de-las-personas-fisicas-la-liberacion-del-pasivo-insatisfecho-del-deudor-persona-fisica-y-el-principio-de-responsabilidad-patrimonial-universal-la-segunda-oportunidad)

Sorprendentemente, para algunos, el fresh start español de los primeros tiempos era muy liberal en punto a sus  requisitos (Cuena Casas. Matilde, “Ley de emprendedores y exoneración de deudas o fresh start”, rev. Anuario de Derecho Concursal, nº 31/2014, pág. 123).

[13] El Código de Comercio tuvo una primera versión en 1829. Luego fue reformado en 1885.

El 26 de julio de 1922 se promulgó la Ley de Suspensión de Pagos (https://legislacion.vlex.es/vid/ley-suspension-pagos-127140) que incorporó fue un instituto ineficaz, las más de las veces empleado por los deudores, no siempre con fines nobles, para anticiparse a uno o más pedidos de quiebra de sus acreedores (Mazón Verdejo, Eugenio, “La ley de suspensión de pagos debe modificarse”, https://elpais.com/diario/1982/08/20/economia/398642403_850215.html).

Hasta el año 2000 también entraba en juego en los procesos de insolvencia la no menos arcaica Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Esa realidad se modificó parcialmente cuando apareció la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, plexo que excluyó de su ámbito a los procedimientos concursales, remitiendo a una Ley Concursal que, en realidad, por entonces no existía. 

[14] Es cierto que el referido Código de Comercio de 1885 permitía al quebrado negociar con los acreedores alguna forma de superar su insolvencia, o, llegado el caso, una manera concertada de liquidar sus bienes. Empero, ello se hacía en el exclusivo interés de los acreedores. Es decir, no se buscaba salvaguardar la actividad productiva del cesante (Palao Uceda, Juan, “El convenio en la ley concursal 22/2003, de 9 julio”, en Mairata Laviña, Jaime (director), “Aspectos jurídicos del nuevo concurso de acreedores”, ed. Icam, http://www.veritasconsulting.es/publicaciones/2003-11-CONVENIO-EN-LA-NOVISIMA-REGULACION.pdf.).

[15] Para una revista de tales propuestas: Jiménez Sánchez, Guillermo J., “El arduo y difícil proceso de la reforma del Derecho Concursal español. Desde el Código de Comercio de 1885 hasta los anteproyectos del siglo XX”, rev. Anales del Centro para la Investigación y Desarrollo del Derecho Registral e Inmobiliario y Mercantil, nº 5, año 2002, pág. 59.

[16] Hubo, también, uno de 1978 y otro de 2000, el que es fue el antecedente inmediato de la ley.

[17] La Comisión que lo redactó estuvo a cargo de Manuel Olivencia Ruiz, Luis Vacas Medina, Jorge Carreras Llansana, Ángel Rojo Fernández-Río y Guillermo J. Jiménez Sánchez.

[18] Véase al respecto: Beltrán Sánchez, Emilio M., “El convenio en la propuesta de anteproyecto de ley concursal del profesor Ángel Rojo”, en “La reforma del Derecho Concursal”, ed. Dykinson, pág. 89.

[19] Algunas objeciones obedecían a razones políticas, otras eran de índole doctrinaria. Después de todo, no hay labor humana que no pueda ser criticada y, en realidad, es humano que quien no es convocado a elaborar el proyecto de ley sea proclive a cuestionarlo.

Sobre el particular: Jiménez Sánchez, Guillermo J., “Reformas y proyectos de reforma del Derecho concursal español. Ante un nuevo impulso de los trabajos de actualización de ese sector de nuestro ordenamiento jurídico”, en “Estudios de Derecho Mercantil: homenaje al profesor Justino F. Duque”, ed. Universidad de Valladolid, vol. 2, pág. 1643.

[20] Guillén Soria, José M., “Una aproximación a la nueva Ley Concursal: Desde la declaración del concurso al convenio (Estudio parcial de la nueva Ley 22/2003, Concursal, de 9 de julio de 2003)”, http://www.ces.gva.es/pdf/trabajos/articulos/revista_31/art1-rev31.pdf

[21] https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2003-13813

[22] Para entender el contexto en el que fue sancionada la ley: Alcover Garau, Guillermo, “La Ley 22/2003, de 8 de Julio, Concursal”, en “Estudios sobre la Ley concursal: libro homenaje a Manuel Olivencia”, ed. Marcial Pons, vol. 1, pág. 43.

[23] Como la creación de Juzgados de lo Mercantil en las capitales de provincia u otras ciudades de importancia. Dichos juzgados pasaron a tener competencia exclusiva en una gran cantidad de cuestiones: Competencia Desleal, Propiedad Industrial, Propiedad Intelectual, Sociedades Mercantiles y Cooperativas, Transporte nacional o internacional y Derecho Marítimo. En el año 2015 se agregaron las acciones colectivas relacionadas con negocios bancarios.

No obstante, por diversas razones, fundamentalmente recibieron causas concursales.

La acumulación de asuntos a juzgar, sumada al aluvión de causas concursales que se dieron en tiempos de dificultades económicas hizo que esos juzgados se vieran desbordados. Tan es así que, según las estadísticas oficiales, son los que más demoran en resolver los conflictos. La liquidación concursal de empresas insume, en promedio, casi cuatro años (Santos, María H., “Los juzgados mercantiles, los más saturados de España”, https://cincodias.elpais.com/cincodias/2017/06/07/legal/1496844332_568461.html).

[24] Gadea, Enrique, “La nueva legislación concursal: introducción”, https://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/legislacion-concursal-introduccion-292238.

[25] En realidad, este es un derecho del deudor, y, al mismo tiempo, una obligación suya que nace cuando hubiera conocido o debiera conocer su situación patrimonial de insolvencia (art. 5) (Moralejo Imbernón, Nieves, “La adopción del convenio concursal”, Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, nº 11, año 2004, https://revistas.uam.es/revistajuridica/article/download/6177/6632).

[26] Siempre y cuando el acreedor no hubiera adquirido el crédito por acto entre vivos y a título singular durante los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud. Esa norma, como otras, es fruto del prejuicio, pues presume la ilicitud de la transferencia sin admitir prueba en contrario.

[27] Espinar Pérez, Estrella y Álvarez Rodríguez, César G., “Algunas novedades de la nueva Ley Concursal”, http://www.iberforomadrid.com/descargas/revista/rev_04_03_c.pdf

[28] “Que puede verse en http://leyconcursal.org/derecho-concursal/espana/ley-222003-de-9-de-julio-concursal/exposicion-de-motivos/

[29] Marcos González, María, “La reforma concursal española ante la crisis económica”, rev. Anuario Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá III, año 2010, pág. 213, https://core.ac.uk/download/pdf/58908304.pdf.

[30] Lo único que podía hacer el deudor en tales supuestos es oponerse al convenio o solicitar la apertura de la liquidación de sus bienes (art. 128) (García Villaverde, Rafael, “El Anteproyecto de Ley Concursal español del 2000: las bases de una reforma esperada”, rev. Actualidad Jurídica Aranzadi, año XI, nº 491, pág. 56).

[31] Cuestión que ha dado arduo trabajo a la Jurisprudencia. Así: Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, sentencia nº 239/2018, del 24/04/2018, http://www.poderjudicial.es/search/documento/TS/8377922/Concurso/20180511

[32] Lista que incluye a “la pareja de hecho inscrita [del concursado] o las personas que convivan con análoga relación de afectividad o hubieran convivido habitualmente con él dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso” (ap. 1º), a “los ascendientes, descendientes y hermanos del concursado o de cualquiera de las personas a que se refiere el número anterior” (ap. 2º), a “los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del concursado” (ap. 3º), a las personas jurídicas controladas por el concursado o por las personas citadas anteriormente “o sus administradores de hecho o de derecho” (ap. 4º), a “las personas jurídicas que formen parte del mismo grupo de empresas que las previstas en el número anterior” (ap. 5º) y a “las personas jurídicas de las que las personas descritas en los números anteriores sean administradores de hecho o de derecho” (ap. 6ª).

[33] Cada caso presenta una buena cuota de complicaciones. Para comprobarlo: Rubio Sanz, Javier, “Recuperaciones de deuda y personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica. Un análisis casuístico”, rev. Actualidad Jurídica Uría Menéndez, nº 49, año 2018, pág. 92, https://www.uria.com/documentos/publicaciones/5893/documento/art009.pdf?id=8345

[34] Para favorecer los acuerdos extrajudiciales la norma aclara que “Los acreedores que hayan capitalizado directa o indirectamente todo o parte de sus créditos en cumplimiento de un acuerdo de refinanciación adoptado de conformidad con el artículo 71bis o la disposición adicional cuarta, de un acuerdo extrajudicial de pagos o de un convenio concursal, y aunque hayan asumido cargos en la administración del deudor por razón de la capitalización, no tendrán la consideración de personas especialmente relacionadas con el concursado a los efectos de la calificación de los créditos que ostenten contra el deudor como consecuencia de la refinanciación que le hubiesen otorgado en virtud de dicho acuerdo o convenio”. “Tampoco tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que hayan suscrito un acuerdo de refinanciación, convenio concursal o acuerdo extrajudicial de pagos por las obligaciones que asuma el deudor en relación con el plan de viabilidad salvo que se probase la existencia de alguna circunstancia que pudiera justificar esta condición”.

[35] Nótese que este es el único supuesto en el cual la interdicción opera como una presunción juris tantum, pues, en los demás, la presunción es juris et de jure.

[36] Esta última norma genera un incordio casi imposible de superar: el cesionario de un crédito concursal ¿cómo hace para demostrar su buena fe en la operación que lo transformó en acreedor del cesante si el juez está obligado a presumir que es fraudulenta? 

[37] Salvo una mínima excepción que contiene la misma norma.

[38] Pérez Benítez, Jacinto, “Las consecuencias de la subordinación. Efectos generales y especiales con respecto a los créditos de las personas especialmente relacionadas con el deudor”, en Prendes Carril, Pedro y Muñoz Paredes, Alfonso (directores), “Tratado judicial de la insolvencia”, ed. Aranzadi, tº II, pág. 1611.

[39] Para una buena comprensión de esta norma desde la perspectiva argentina: Bender, Ivana, “La cesión de créditos en los concursos preventivos”, Revista Argentina de Derecho Concursal, nº 6, diciembre/2013, IJ-LXIX-967.

[40] Acertadamente se apuntó que “El sistema concursal español resulta anti-deudor en la medida en que no permite una efectiva segunda oportunidad para el deudor persona natural, impone un excesivo régimen de responsabilidad frente a los administradores sociales (al combinar la responsabilidad por insuficiencia de activo del Derecho francés con la responsabilidad por daños del sistema inglés y alemán) y, extraordinariamente, todavía mantiene un «etiquetado» de los deudores (inexistente en las principales legislaciones de nuestro entorno), en una práctica -como la calificación- que no tiene ningún fundamento más allá de perpetuar el estigma de la insolvencia” (Gurrea Martínez, Aurelio, “La proeza del legislador concursal español”, http://www.legaltoday.com/practica-juridica/mercantil/concursal/la-proeza-del-legislador-concursal-espanol).

[41] Palao Uceda, Juan, “El convenio en la ley concursal 22/2003, de 9 julio”, en Mairata Laviña, Jaime (director), “Aspectos Jurídicos del nuevo Concurso de Acreedores”, cit.

En la misma línea: “Se considera que, para el interés general, es preferible que los acreedores obtengan satisfacción, y no fomentar, más allá de los límites objetivamente razonables, la conservación de las unidades productivas”. “La conservación de la empresa a costa de los acreedores genera o, al menos, es susceptible de generar un efecto reflejo en las economías de esos acreedores, muchos de los cuales entrarán en situación de auténtica insolvencia…” (Rojo, Ángel, “La Reforma de la Legislación Concursal” Rojo, Ángel (director), Campuzano, Ana B. (coordinadora), ed. Marcial Pons y Colegio de Registradores de la Propiedad Mercantiles de España, pág. 103).

[42] Gurrea Martínez, Aurelio, “El Derecho Concursal en España: problemas estructurales y propuesta de reforma”, ed. Reus, pág. 44.

[43] Ortín, Alberto, «En mi juzgado llevé 400 concursos y sólo se salvaron 4 empresas», https://www.vozpopuli.com/economia-y-finanzas/ley-concursal-concursos-salvaron-empresas_0_1197181435.html

[44] Desde el comienzo de la crisis del año 2008 y hasta el año 2017, 50.000 empresas pasaron por el concurso. De ellas, el 95% desapareció, porcentaje muy superior al de los de otros países de Europa como Alemania, Francia o el Reino Unido (donde los porcentajes de subsistencia oscilan entre el 20% y el 30%) (Goizueta, Javier, “El gran fracaso de la Ley Concursal”, https://blogs.elconfidencial.com/economia/tribuna/2017-06-08/gran-fracaso-ley-concursal_1395511/).

Para datos más recientes en la misma dirección pueden verse las conclusiones del IXº Foro Concursal que tuvo lugar este año 2019 en Elche, https://www.elmundo.es/comunidad-valenciana/alicante/2019/06/07/5cf9421afdddff86948b4667.html. Y para recabar datos oficiales: https://www.infoconcursal.es/lstdeta/oDTTnjmCGjeM=/LA-SEDA-DE-BARCELONA-SA_concurso-de-acreedores.html

Hay que tener en cuenta que el Instituto Nacional de Estadística español anualmente prepara un estudio sobre el procedimiento concursal, cuya última publicación puede verse en https://www.ine.es/dyngs/INEbase/es/operacion.htm?c=Estadistica_C&cid=1254736177018&menu=ultiDatos&idp=1254735576550

[45] Así, de los 55.450 concursos iniciados desde 2008, únicamente 5.023 han alcanzado un convenio entre la empresa deudora y sus acreedores (Checa Prieto, Susana y Paredes Serrano, Cristina, “Retos de los procesos concursales ante el fenómeno de la globalización”, cit.).

[46] Vigil, Almudena, “Empresas en el limbo concursal”, https://elpais.com/economia/2017/05/19/actualidad/1495187627_161378.html

[47] http://www.jausaslegal.com/resources/doc/140515-situaciones-concursales-guia-de-buenas-practicas-3800908451085348021.pdf.

[48] Checa Prieto, Susana y Paredes Serrano, Cristina, “Retos de los procesos concursales ante el fenómeno de la globalización”, cit.

[49] Estudio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico y el Informe sobre “Resolución de la insolvencia” que el Banco Mundial preparó para el año 2018 como parte del ya mencionado “Doing Business Report”, https://espanol.doingbusiness.org/es/data/exploreeconomies/spain#DB_ri

La investigación –reitero- tomó en cuenta el tiempo, el costo y el resultado de los procedimientos de insolvencia que afectan a las empresas instaladas en cada país considerado.

La tasa de recuperación computa los centavos por dólar cobrados por los acreedores en los procedimientos de reorganización, liquidación o ejecución (hipotecaria o medidas de administración) de la deuda.

Para que todas las hipótesis queden abarcadas, se consideraron, incluso, los casos en los cuales la empresa se vende en funcionamiento y aquellos en los que los activos se enajenan por separado.

En Europa, los países que más recuperan la inversión son Finlandia, Alemania y Noruega, con tasas por encima del 85% (“Los procesos concursales 2015”, estudio del EAE Business School, https://www.eae.es/actualidad/noticias/el-numero-de-procesos-concursales-registrados-en-espana-cae-un-28-hasta-las-6.564-empresas-concursadas).

[50] Rubín, Miguel E., “¿Más quebrados o más responsables? Porque no tiene sentido mantener el régimen de extensión de la quiebra (primera parte)”, http://www.elderecho.com.ar/includes/pdf/diarios/2018/04/19042018.pdf.

[51] En esa línea: Ezcurra, Huáscar R., “La muerte del sistema concursal”, Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual nº 12, pág. 157, http://revistas.indecopi.gob.pe/index.php/rcpi/article/viewFile/95/92.

[52] Alegría, Héctor, “Diálogo de Economía y Derecho y convergencias culturales y sociales en la insolvencia”, L.L. 2007-C, pág. 900.

[53] López-Gutiérrez, Carlos, Torre-Olmo, Begoña y Sanfilippo-Azofra, Sergio, “¿Puede una ley concursal ser eficiente? Una aproximación conceptual a la solución de los problemas de insolvencia”, cit.

[54] Couso Pascual, José R., “La reforma concursal y los acreedores financieros”, http://www.elnotario.es/

[55] Retomaré aquí lo que escribí en Rubín, Miguel E., “Tendencia del Derecho Comparado a sacar las disputas concursales del ámbito judicial”, E.D. 260-536.

[56] Solo comparable con la catarata de reformas al régimen concursal que, contemporáneamente, se dio en Italia, con resultados igualmente desalentadores. Véase sobre el particular: Falcone, Giovanni, “Recientes evoluciones del derecho «preconcursal» italiano el acuerdo de reestructuración con acreedores financieros y el acuerdo de moratoria”, traducido al español por Javier Megías López, documento presentado ante el Congreso Internacional de Derecho Concursal, Madrid, abril/2015, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 24, año 2016, pág. 581.

Como parte de esa vorágine reformadora, la ley nº 155 de 2017 le encargó al Gobierno nacional el dictado de un Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, encargo que el Ejecutivo cumplió a través del decreto legislativo nº 14 de 2019 (https://www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:decreto.legislativo:2019;14), el que entrará en vigor el 14 de agosto de 2020, excepto para ciertas reglas que están vigentes desde el 16 de marzo de 2019.

Para tener una idea del efecto que ocasionó esta enésima reforma: Parisi, Giacinto, “Il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza: riforma o controriforma?”, https://www.osservatorio-oci.org

[57] Como la ley 26/2013 de Cajas de Ahorros y Fundaciones Bancarias.

[58] Para comprobarlo véase el informe de la Organisation for Economic Cooperation and Development del año 2018. Al respecto: McGowan, Müge A. y Andrews, Dan, “Design of insolvency regimes across countries”, Economics Department Working Papers nº 1504, http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=ECO/WKP(2018)52&docLanguage=En.

[59] A fin de comprender cómo y cuánto se legisla en España: Vigil, Almudena, “España publica diez veces más normas que Alemania”, https://www.expansion.com/juridico/actualidad-tendencias/2016/12/14/585189f0268e3e755d8b462b.html

[60] García Bartolomé, David, “La última reforma de la ley concursal operada por el RD-Ley 4/2014: otra modificación concursal a “golpe” de Decreto-Ley”, Revista Jurídica Universidad Autónoma de Madrid, nº 30, 2014-II, pág. 79.

[61] Al respecto: Thomàs Puig, Petra Mª, “La reforma concursal de 27 de marzo de 2009. Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de Medidas Urgentes en materia Tributaria, Financiera y Concursal ante la evolución de la situación económica. BOE núm. 78, de 31 de marzo de 2009”, Revista de Derecho de Sociedades, nº 33, año 2009, pág. 365.

[62] García-Villarrubia, Manuel, “Los acuerdos de refinanciación homologados y el riesgo de su rescisión”, Revista de Derecho Mercantil, nº 15, año 2014, https://elderecho.com/los-acuerdos-de-refinanciacion-homologados-y-el-riesgo-de-su-rescision

[63] En España, tanto en materia concursal como en muchas otras, se ha hecho uso y abuso del Real Decreto-ley para eludir el debate parlamentario (García Bartolomé, David, “La última reforma de la ley concursal operada por el RD-Ley 4/2014: otra modificación concursal a “golpe” de Decreto-Ley”, cit.).

[64] https://www.boe.es/buscar/pdf/2011/BOE-A-2011-15938-consolidado.pdf

Al respecto: Hurtado, Santiago, “La Ley 38/2011 de Reforma de la Ley Concursal: Modificaciones esenciales introducidas”, https://www.diariojuridico.com/la-ley-382011-de-reforma-de-la-ley-concursal-modificaciones-esenciales-introducidas/

[65] Por entonces, en España, se vivió la grave y generalizada crisis motivada por las ejecuciones de hipotecas que se habían tomado para la adquisición de viviendas. Fue por ello que, en los años 2012 y 2013, se sancionaron normas para frenar la tragedia social que tales ejecuciones traían consigo

En esa dirección se dictaron los ya mencionados Real Decreto-ley 6/2012 de Medidas Urgentes de Protección de Deudores Hipotecarios sin Recursos, el Real Decreto-ley 27/2012 de Medidas Urgentes para Reforzar la Protección de los Deudores Hipotecarios; y la Ley 1/2013 de Medidas para Reforzar la Protección a los Deudores Hipotecarios, Reestructuración de Deuda y Alquiler Social.

[66] Los procedimientos pre o para-concursales en el Derecho español, a raíz de las sucesivas reformas, han conformado especies y subespecies, a saber: i) el procedimiento de homologación de acuerdos de refinanciación; ii) el procedimiento de acuerdos extrajudiciales de pago; y iii) el procedimiento de negociación pública para la consecución de acuerdos de refinanciación colectivos, acuerdos de refinanciación homologados y propuestas anticipadas de convenio (Garcimartín Alférez, Francisco J., “Los procedimientos pre-concursales en el Reglamento europeo de insolvencia apuntes sobre el nuevo régimen”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal”, nº 22, año 2015, pág. 95).

[67] Mairata Lauría, Jaime y Roldán Santías, Francisco, «Subordinación y grupo de empresas: cuestiones interpretativas», Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 16, año 2012; Pérez Millán, David, «La subordinación de créditos y los pactos de socios», Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 18, año 2013, pág. 143.

[68] https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2012-9112

Esta ley, cuyas Disposiciones Finales Séptima y Octava fueron reglamentadas por el Real Decreto 980/2013, tiene normas que son valederas para el mediador concursal al que seguidamente me referiré.

Sobre tales disposiciones: Ortiz Hernández, Arturo, “Así queda el mediador concursal”, Newsletter de Lawyerpress del 16/12/2013, http://www.lawyerpress.com/news/2013_12/1612_13_007.html.

[69] https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2012-11247.

Al respecto: Aparicio González, Marisa, “Régimen jurídico de la reestructuración y resolución de entidades de crédito (Real Decreto-ley 24/2012)”, https://www.ga-p.com/wp-content/uploads/2018/03/regimen_juridico_de_la_reestructuracion_y_resolucion_de_entidades_de_credito_real_decreto_ley_242012.pdf

[70] https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2012-14062

[71] Carrasco Perera, Ángel, “Efectos de las medidas de reestructuración y resolución en las contrapartes de contratos de entidades financieras (Ley 9/2012)”, https://www.ga-p.com/wp-content/uploads/2018/03/ley-9-2012-efectos-de-las-medidas-de-reestructuracion-y-resolucion-en-las-contrapartes-de-contratos-de-entidades-financieras.pdf

[72] https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2013-8556

[73] En realidad, este Real Decreto se ocupó de cuestiones bien diversas, tales como la indemnización que el Estado pagaría a las víctimas de accidentes ferroviarios en el ámbito nacional y asuntos de Derecho del Trabajo. El art. 10 de esta normativa modificó los apartados 2 y 6 del art. 64 LC en punto a cuestiones laborales en el marco de los concursos (Orellana Cano, Nuria A., “La extinción colectiva de contratos de trabajadores en sede concursal adaptado a la reforma del ET y de la LC por el Real Decreto-Ley 11/203, de 2 de agosto“, en Martín Molina, Pedro B. (director), “Una revisión de la Ley Concursal y su Jurisprudencia. Dada por especialistas”, ed. Editorial Dykinson, pág. 502).

[74] https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2013-5073

Las ejecuciones hipotecarias generalizadas y sin miramientos hizo que la opinión pública, tomando partido por los deudores, impulsara una Iniciativa Legislativa Popular tendiente a neutralizar el despotismo de los Bancos acreedores, la que fue firmada por un millón y medio de ciudadanos. La Ley 1/2013 vino a poner paños fríos en ese contexto, obteniendo resultados proporcionales a sus medias-tintas (Agüero Ortiz, Alicia, “Medidas introducidas por la ley 1/2013, comparativa con el RDL 6/2012, y el soterramiento de la ILP1”, Revista CESCO de Derecho de Consumo, nº 6/2013, http://www.revista.uclm.es/index.php/cesco).

[75] https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2013-10074

[76] Vale apuntar que esta ley introdujo, por primera vez, el instituto de la condonación de la deuda para personas físicas. Sin embargo, como anticipé, las condiciones que puso, en muchos casos, eran incumplibles (Gómez Pomar, Fernando, “Una nueva oportunidad perdida: la ley de emprendedores”, cit.).

[77] Que parte de la Doctrina consideró un fiasco (Gómez Pomar, Fernando, “Una nueva oportunidad perdida: la ley de emprendedores”, rev. InDret, año 2013, nº 4, https://www.raco.cat/index.php/InDret/article/view/270099/357666).

[78] Soler Villadelprat, Eduard, “Mediación concursal para salvar empresas”, www.cincodias.com/tag/concurso_acreedores/a/; Ortiz Hernández, Arturo, “La mediación en el concurso de acreedores: reflexiones y estrategias”, www.gruposgiconsultores.com/node/683; Casanueva, Tomás J., “El mediador concursal en España. El desarrollo reglamentario de la figura del mediador concursal”, en diariojurídico.com del 22/05/2014.

[79] La idea de la mediación concursal se venía impulsando en Europa hacía bastante tiempo (Wessels, Bob, “Mediation in restructuring and insolvency”, https://www.insol-europe.org/download/documents/772).

[80] Me ocupé de este tema en Rubín, Miguel E., “Tendencia del Derecho Comparado a sacar las disputas concursales del ámbito judicial”, E.D. 260-536.

[81] De la Vega, Pablo, “¿Por qué todos los concursos acaban en liquidación?”, https://www.garrigues.com/es_ES/noticia/por-que-todos-los-concursos-acaban-en-liquidacion; Enciso Alonso-Muñumer, Mª Teresa, “Acuerdo extrajudicial de pagos y segunda oportunidad”, https://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/acuerdo-extrajudicial-pagos-oportunidad-519433874

[82] Quijano González, Jesús, “El acuerdo extrajudicial de pagos”, documento presentado ante el XIIº Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal y IIº Congreso de Quiebra del Caribe, San Juan de Puerto Rico, del 13 al 15 de octubre de 2016, publicado en “Estudios de Derecho Empresario. Escuela Comercialista de Córdoba y sus proyecciones”, vol. especial nº 10 de la Revista Informática del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal,  nº II, año 2016, https://www.institutoiberoamericanoderechoconcursal.org/images/revista_iidc/volumen_especial_IIDC.pd

[83] Podía ser una persona humana o jurídica, en tanto estuviera inscrita en el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia.

Permitir que las personas jurídicas sean mediadoras fue un guiño que se le dio a las grandes corporaciones de abogados y/o contables que existen en España. Al respecto: Melero Bosch, Lourdes V., “¿Hacia la societarización de la administración concursal?”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 15, año 2011, http://laleydigital.laley.es

El mediador debía cumplir los requisitos del art. 27.1 LC para el ejercicio del cargo de administrador concursal: (i) ser abogado en ejercicio con cinco años de experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía, que acredite formación especializada en Derecho Concursal; (ii) ser economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con cinco años de experiencia profesional, con especialización demostrable en materia concursal; o (iii) ser persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, y que garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administración concursal. También se le exigía al mediador que contrate un seguro de responsabilidad civil.

[84] En efecto, posteriormente, con la ley 14/2013, ante sospechas de que las designaciones pudieran ser amañadas, los mediadores debieron ser desinsaculados de manera «secuencial», es decir, por el orden en el que estaban anotados en la lista del registrador.

[85] La propuesta debía presentarse con un plan de viabilidad que aclarara cuáles eran los recursos necesarios, los medios y las condiciones de su obtención y, en su caso, los compromisos que asumían los terceros sobre el particular.

[86] En estos acuerdos se podían incluir pactos adicionales (distintos de los de refinanciación), como compromisos de suministro de materias primas o de mercaderías.

[87] Asimismo, el AEP podía ser impugnado judicialmente (arts. 239 y 242 LC).

[88] Me permito recordar que la capitalización de la deuda, que en España era considerada virtualmente imposible, en el Derecho argentino existe hace más de veinte años (art. 43 LCQ).

[89] Empero, los bienes o derechos del deudor no se podían dar en pago a los acreedores (art. 100 LC), limitación que no existe en la mayoría de los ordenamientos del Derecho Comparado y que tampoco tenía sentido. En suma ¿por qué prohibir, por ejemplo, que el deudor, bajo vigilancia del tribunal, pacte el reparto de algunos (o todos) sus bienes entre los acreedores en lugar de que sean subastados en condiciones que suelen ser turbias?

No por nada, con la reforma de la Ley 38/2011, esa restricción, en gran medida desapareció. Desde entonces es factible la dación en pago, en la medida que sea autorizada por el juez, y tenga lugar en el marco de la realización de bienes o en el de una ejecución de créditos con privilegio especial (art. 155.4 LC).

Más tarde, con la reforma de la Ley Concursal llevada a cabo por el Real Decreto-ley 11/2014 y la Ley 9/2015, en la fase de liquidación, la entrega de bienes para cancelar deudas se pasó a permitir con mayor amplitud (González Suárez, Carmen, “La cesión de bienes y derechos en el concurso de acreedores”, https://elderecho.com/la-cesion-de-bienes-y-derechos-en-el-concurso-de-acreedores).

[90] Llamativamente, el art. 242.2.1ª LC disponía que el administrador concursal no debía recibir remuneración alguna por este segundo cometido, salvo que, en circunstancias excepcionales, el juez lo dispusiera. Ello permite inferir que el honorario no guardaba relación con el trabajo profesional, lo que ha motivado cuestionamientos (de Peña Villarroya, José M., “El mediador concursal: ¿profesional retribuido o colaborador social sin ánimo de lucro?”, http://www.legaltoday.com/practica-juridica/mercantil/concursal/el-mediador-concursal-profesional-retribuido-o-colaborador-social-sin-animo-de-lucro-).

[91] Estupiñán Cáceres, Rosalía, “Exoneración de deudas y «fresh star». Ley concursal y Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014”, documento presentado ante el Congreso Internacional de Derecho Concursal, Madrid, marzo/2014, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 22, año 2015, pág. 393; Gutiérrez Ibañes, David, “Fresh start, ¿una segunda oportunidad?”, https://cincodias.elpais.com/cincodias/2014/01/01/empresas/1388598658_393964.html

[92] Se ha dicho que estas reformas, introducidas de manera casi sorpresiva, también se formularon para dar algún tipo de respuesta a las recomendaciones de la Comisión Europea sobre el Derecho de la Insolvencia de los Estados miembros y al informe del Fondo Monetario Internacional que se había publicado en esos días, en el cual se instaba a España a mejorar la Ley Concursal mediante la búsqueda de alguna forma de salvación para las pequeñas y medianas empresas y a los trabajadores autónomos (García Bartolomé, David, “La última reforma de la ley concursal operada por el RD-Ley 4/2014: otra modificación concursal a “golpe” de Decreto-Ley”, cit.).

[93] https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2014-2219

Como vimos, esta temática había sido abordada por el  Real Decreto-ley 11/2013, y, luego de dictada esta ley, sus preceptos volvieron a ser modificados hasta llegar a la versión actual que data del 22 de enero de 2016 (https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2013-8556).

[94] Atienza López, José I., “Real Decreto ley 4/2014 de 7 de marzo: la reforma de la reforma de los acuerdos de refinanciación en el preconcurso”, http://www.espacioasesoria.com/.

[95] https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2014-9133

[96] Nebot Seguí, Rafael, “Nuevas reformas de la ley concursal”, rev. Actualidad Jurídica Iberoamericana, nº 3, agosto/2015, pág. 611, http://www.revista-aji.com/articulos/2015/611-626.pdf

[97] De su lado, el primer apartado del nuevo art. 71bis establecía que «no serán rescindibles los acuerdos», mientras que el apartado segundo disponía que «tampoco serán rescindibles aquellos actos», expresiones que denotaba el interés del legislador por resguardar esta clase de mecanismos de refinanciación.

[98] No obstante, la reforma fue portadora de numerosos defectos. Así, por ejemplo, establecía que la mediación concursal, para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, no podía solicitarse si el deudor tenía entre sus acreedores a alguno que estuviera concursado (art. 231.5, LC), limitación que, sin justificación, dejaba afuera del sistema a un porcentaje muy alto de deudores.

El nuevo régimen también agregó esta norma: «Desde la presentación de su solicitud, el deudor se abstendrá de solicitar la concesión de préstamos o créditos, devolverá a la entidad las tarjetas de crédito de que sea titular y se abstendrá de utilizar medio electrónico de pago alguno». Vale tener en cuenta que la Ley Antifraude española limita el pago en efectivo a € 2.500.

[99] La ley no aclaró en qué consisten los «bienes necesarios para la continuidad de la actividad del deudor», lo que pasaría ser fuente de conflictos (Gurrea Martínez, Laura de la L., “La problemática paralización de las ejecuciones tras la reforma del artículo 5 bis de la Ley Concursal”, rev. e-Dictum, nº 32, agosto/2014, https://dictum-abogados.bthemattic.com/files/2014/08/Doctrina-e-dictum-32-b.pdf).

[100] Alternativa no exenta de inconvenientes (García-Villarrubia, Manuel, “El enigma del artículo 155.5 de la Ley Concursal”, rev. Revista de Derecho Mercantil, nº 52, año 2017, https://www.uria.com/de/publicaciones/buscador-publicaciones.html?id=5300&pub=Publicacion).

[101] El art. 233.3 LC disponía, para este tipo de acuerdos, el deber de comunicar su promoción a los Registros públicos de bienes, al Registro Civil, y a los demás registros públicos que correspondan. Ese débito se mantuvo, lo que generó conflicto con el señalado derecho del deudor de evitar la publicidad del inicio de negociaciones previsto en el nuevo art. 5bis tercer párrafo.

[102] Extremo que hace palpable las bruscas marchas y contramarchas que se han dado en esta materia.

[103] Con este régimen el deudor es el único que puede solicitar la homologación del acuerdo.

[104] de Mecanismo de Segunda Oportunidad, Reducción de Carga Financiera y Otras Medidas de Orden Social, https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2015-2109.

[105] https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2015-4607

[106] Arnal Martínez, Judith y Bravo Álvarez, Antonio J., “Un breve estudio de la Ley 5/2015 de fomento de la financiación empresarial”, rev. Boletín Económico de ICE, nº 3067, 1 al 30 de septiembre 2015, pág. 29, https://www.researchgate.net/publication/331964535.

[107] https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2015-5744

[108] González Díaz, Begoña, “Nuevo parche al sistema concursal”, http://www.vaciero.es/derecho-concursal/junio-2015/nuevo-parche-al-sistema-concursal_1413_248_1646_0_1_in.html

[109] https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-6789

[110] https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2015-7897

[111] https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-8469

[112] Es decir, la ley retomó la temática del Real Decreto-ley 1/2015. El hecho de que ambas normativas se titularan como de “Segunda Oportunidad” buscó evocar al fresh start del Derecho anglosajón (Navazo Campos, Andrea, ”Fresh start, ¿una segunda oportunidad?”, http://www.legaltoday.com/opinion/articulos-de-opinion/fresh-start-una-segunda-oportunidad).

La misma denominación aparece en la ya mencionada Recomendación de la Comisión Europea 2014/135/UE y en el Reglamento UE 848/2015 (González-Vallés, Julio R., “La ley de la segunda oportunidad para emprendedores”, https://www.bufetecasadeley.com/la-ley-la-segunda-oportunidad-emprendedores/).

[113] https://www.boe.es/buscar/pdf/2015/BOE-A-2015-10566-consolidado.pdf

[114] En esa dirección se modificó el art. 238 LC permitiendo que el acuerdo extrajudicial de pagos pueda ser aprobado por los acreedores titulares del 60% del monto de los créditos en la medida que la espera no sea superior a cinco años, y la quita no exceda del 25%. En esta variante también se incluyó la posibilidad de la conversión de deuda en préstamos participativos. Y si el acuerdo era aprobado por los acreedores titulares del 75% del Pasivo la espera podía ser de cinco a diez años, y la quita superior al 25%.

[115] El mismo art. 238 LC retuvo el absurdo requisito de elevar el acuerdo a escritura pública, así como el engorroso procedimiento a cargo del notario.

Además, entre otras cosas, mantuvo el vetusto procedimiento de calificación del concurso, equivalente a nuestra calificación de conducta (ambas tomadas de las Ordenanzas de Bilbao de 1737) de la que nos liberamos en 1995 cuando se sancionó la ley 24.522. De hecho, en España, hace años que se viene proponiendo su abrogación (Gurrea Martínez, Aurelio, “El Derecho concursal en España: problemas estructurales y propuesta de reforma”, ed. Reus, pág. 79; del mismo autor: “La incomprensible vigencia de la sección de calificación en el Derecho concursal español del siglo XXI”, https://hayderecho.expansion.com/2017/07/03/la-incomprensible-vigencia-de-la-seccion-de-calificacion-en-el-derecho-concursal-espanol-del-siglo-xxi/).

[116] Por ejemplo: Rodríguez Ruiz de Villa, Daniel, “Otra reforma más de la Ley Concursal: ¡la séptima versión de 2015!”, rev. L.L. España, nº 8673, http://laleydigital.laley.es; Cuena Casas, Matilde, “La oportunidad perdida de regular un eficaz régimen de segunda oportunidad para la persona física insolvente (a propósito de la Ley 25/2015)”, https://www.abogacia.es/2016/04/07/el-aparente-regimen-de-segunda-oportunidad-para-la-persona-fisica-insolvente-a-proposito-del-rdl-12015/

[117] Empero, la tendencia alcista vivida desde 2007 –con 1.147 concursos declarados– hasta 2013 –con 9.660–, había comenzado a revertir. El número de deudores concursados disminuyó un 29% en el primer trimestre de 2014.

[118] En un estudio del año pasado se cuestionó cuál debía ser el sistema de administración del proceso concursal (a cargo de quién debía ser puesto, con cuáles atribuciones, etc.). Incluso se especuló si no había que volver a alguna modalidad del pasado (Martín Zamarriego, Alejandro, “Los diseños de la administración concursal”, https://ebuah.uah.es/dspace/bitstream/handle/).

[119] Adaptación que significa aceptar prácticas ajenas a las propias y hasta modificaciones del idioma con el que se redactan las normas en España (Blini, Lorenzo, “Entre traducción y reescritura: eurolecto español y discurso legislativo nacional”, https://www.academia.edu/38074673/ENTRE_TRADUCCI%C3%93N_Y_REESCRITURA_EUROLECTO_ESPA%C3%91OL_Y_DISCURSO_LEGISLATIVO_NACIONAL).

[120] Así: García Bartolomé, David, “La última reforma de la ley concursal operada por el RD-Ley 4/2014: otra modificación concursal a “golpe” de Decreto-Ley”, cit.

[121] Es lo que ocurrió con el cramdown power que fue recibido con bombos y platillos en nuestro medio (Dasso, Ariel Á. (entre muchos aportes), “Quiebras. Concurso preventivo y cramdown ley nº 24.522”, ed. Ad Hoc, “El cramdown del art. 48 LCQ. Una norma Imperativa. Notas de su aplicación a través de dos casos jurisprudenciales paradigmáticos”, Revista Argentina de Derecho Empresario, nº 2, IJ-XXXIX-860; Molina Sandoval, Carlos A., “Cramdown y plan de empresa”, ponencia presentada ante el Xº Congreso Argentino de Derecho Concursal, libro de ponencias, pág. 227; Barreiro, Marcelo G., Truffat, E. Daniel y Lorente, Javier A., “La aplicación de la facultad prevista en el art. 52.2 “b” de la ley 24.522 (el cramdown power en el derecho argentino)”, L.L. Suplemento de Concursos y Quiebras del 08/07/2005, pág. 34; Vítolo, Daniel R., “Salvataje empresario, “cromdown”, transferencia forzosa de acciones y defensa de la competencia”, ponencia presentada ante el VIIIº Congreso Argentino de Derecho Societario y IVº Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Rosario, año 2001; y, mea culpa, Rubín, Miguel E., «Categorización, propuestas de acuerdo preventivo y atribuciones del juez del concurso. Buscando soluciones para los problemas surgidos durante cinco años de aplicación de la ley 24522», L.L. 2000-E, pág. 1015) y que, a la larga, como ocurre en los EEUU, no generó más que casos aislados; por ejemplo: CNCom, Sala “D”, 27/12/2016, “Iconsur S.A. s/Conc Prev”, MJJ103250.

[122] http://www.legislation.gov.uk/

[123] Sección 26 “Court sanction for compromise or arrangement”.

[124] El acuerdo preventivo extrajudicial fue regulado en nuestro país por la ley 25589 del año 2002. Sin embargo, era posible llevarlo a la práctica durante la vigencia de la normativa concursal anterior (Truffat, E. Daniel, “Aproximación a la ley 25.589 modificatoria de la ley de Concursos y Quiebras 24.522 y de la ley 25.563”, E.D. 197-947).

Tanto nuestras normas sobre esta cuestión como la de muchos otros países (inclusive Inglaterra) se basaron en los prepackaged plans estadounidenses (Alegría, Héctor, “Acuerdo preventivo extrajudicial (Caracterización, problemas y acuerdos privados)”, RDPC 2002-3, pág. 145). 

[125] No obstante, el procedimiento debe comenzar por el envío de una carta (denominada practice statement letter o “PSL”) a todos los acreedores, ofreciéndoles la propuesta de acuerdo.

Con el obvio propósito de evitar las maniobras fraudulentas, la compañía debe explicar a los acreedores y al tribunal cuál es el objetivo que pretende lograr y su validez legal. También debe explicitar cualquier interés material que pudieran tener sus directores en el acuerdo (sea como acreedores o por cualquier otro motivo) y qué efecto podría tener ello respecto de otras personas.

El tribunal debe convocar a una audiencia en la que intervendrán los acreedores.

[126] Plana Paluzie, Àlex, “El scheme of arrangement (acuerdo de refinanciación) en UK”, http://www.leyesyjurisprudencia.com/2012/03/el-scheme-of-arrangement-acuerdo-de.html

[127] Payne, Jennifer, “Schemes of arrangement: theory, structure and operation”, ed. Cambridge University Press, pág. 29.

[128] Fletcher, Charles, “Capital restructuring: when simpler is better”, https://www.taylorvinters.com/article/capital-restructuring-simpler-better 

[129] Sainz, Gracia, Nájera, Abraham y Fernández Aguado, Juan I., “La capitalización de deudas como medida de refinanciación”, https://cms.law/es/ESP/Publication/La-capitalizacion-de-deudas-como-medida-de-refinanciacion; Balibrea, Antonio, “La capitalización de deuda como medida para alcanzar el reequilibrio financiero”, http://www.legaltoday.com/blogs/nuevas-tecnologias/blog-ecija-2-0/la-capitalizacion-de-deuda-como-medida-para-alcanzar-el-reequilibrio-financiero.

[130] En este supuesto, el acuerdo implicaba una reorganización del grupo societario, que llevaría a la separación operativa y financiera de los negocios de packaging (APPE) de los de producción de PET y reciclado (Artenius).

También se refinanció la deuda senior (€ 30 millones), comprometiéndose la compañía a aumentar fuertemente el capital, parte del cual sería suscripto por los acreedores (https://www.elmundo.es/elmundo/2011/04/18/suvivienda/1303151857.html).

[131] Metrovacesa, una empresa de bienes raíces con activos en España, Francia y Alemania, consiguió una refinanciación de su deuda con la conformidad de los acreedores que representaban el 95,2% de su Pasivo de € 5.725 millones. Capitalizando € 1.200 millones (principalmente entre sus controlantes que también eran acreedores) disminuyó fuertemente el monto de sus obligaciones, a la vez que consiguió aplazarlas cinco años.

Vale aclarar que Santander, Banesto, BBVA, Caja Madrid, Banco Pastor, Banco Sabadell, La Caixa y Barclays se habían transformado en propietarios del 77% del Capital Social de la compañía cuando, en el año 2009, ejecutaron las deudas de la familia Sanahuja, que, hasta entonces, era la dueña de la empresa.

[132] La ley inglesa admite que este tipo de causas judiciales sean juzgadas por sus tribunales por muy diversos motivos: porque la ley inglesa es aplicable a los préstamos, porque el centro principal de los negocios del deudor (COMI) está en Inglaterra, porque allí se encuentran los bienes o los domicilios de un número suficiente de acreedores, etc. Ello significa tener “sufficient connection” con Inglaterra.

Fue por eso que decenas de empresas extranjeras (unas cuantas, españolas) recurrieron a los jueces ingleses para conseguir la homologación de acuerdos de reestructuración de sus pasivos en condiciones que, en sus países de origen, no se habrían admitido (Gudewic, Kristen, “English schemes of arrangement of non-UK companies: jurisdictional issues”, https://www.aciclaw.org/news/2016/english-schemes-arrangement-non-uk-companies-jurisdictional-issues).

[133] Vale aclarar que, a pesar del acuerdo homologado en Inglaterra, la Seda de Barcelona terminó cayendo en liquidación en España (https://www.infoconcursal.es/lstdeta/oDTTnjmCGjeM=/LA-SEDA-DE-BARCELONA-SA_concurso-de-acreedores.html; https://mundoplast.com/la-seda-de-barcelona-en-liquidacion/).

[134] Por ejemplo: Carrasco Perera, Ángel y Torralba Mendiola, Elisa, “Schemes of arrangement ingleses para sociedades españolas: una crítica”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 14, año 2011, pág. 362.

En contra, es decir, sosteniendo que tales acuerdos no violan el orden público español: Garcimartín Alférez, Francisco J., “La eficacia en España de los schemes of arrangement ingleses”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 13, año 2010, pág. 383.

[135] Para compulsar las diversas opiniones: Cid-Luna, Álvaro, “Scheme of arrangement, salvavidas o papel mojado para las empresas”, http://www.expansion.com/2013/05/08/juridico/opinion/1368035069.html; Endres, Stefanie, “El acuerdo de refinanciación y el Scheme of Arrangement inglés”, http://www.legaltoday.com/opinion/articulos-de-opinion/el-acuerdo-de-refinanciacion-y-el-scheme-of-arrangement-ingles; Carrasco Perera, Ángel y Torralba Mendiola, Elisa, “Schemes of arrangement ingleses para sociedades españolas: una crítica”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 14, pág. 349; Garcimartín Alférez, Francisco J., “La eficacia en España de los Schemes of arrangement ingleses”, RDCP, nº 13, año 2010, pág. 383.

[136] En tal línea: Olivencia Ruiz, Manuel, “Los motivos de la reforma de la Ley concursal”, rev. de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 17, año 2012, pág. 23.

[137] Esta ley, recordemos, fue modificada en 2014 y 2015.

[138] Torrubia Chalmeta, Blanca, “Los acuerdos de refinanciación tras el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo”, rev. de Derecho Bancario y Bursátil, año nº 33, nº 135, año 2014, pág. 63.

[139] Un estudio de la evolución del instituto puede verse en: Pérez Casas, Luis, “La homologación judicial de los acuerdos de refinanciación”, https://perezcasasynavarro.wixsite.com/soloiuris/single-post/2014/11/10/LA-HOMOLOGACI%C3%93N-JUDICIAL-DE-LOS-ACUERDOS-DE-REFINANCIACI%C3%93N

[140] Los autores, desde hace muchos años, critican a todas las variantes del concurso español por su extensión en el tiempo, sus costos excesivos y por la sobreabundancia procedimental (van Hemmen, Esteban, “Formalismo judicial, control e incentivos en el concurso de acreedores”, rev. Estabilidad Financiera, n° 16, mayo/2009, pág. 110). Adicionalmente se señala el manifiesto desinterés del común de los acreedores por la suerte del proceso (Goizueta, Javier, “El gran fracaso de la Ley Concursal”, cit.).

[141] Villoria, Iñigo, “¿Schemes of arrangement en la Ley concursal?”, https://www.cliffordchance.com/briefings/2011/04/_schemes_of_arrangementenlaleyconcursal.html

[142] El notario (conf. art. 71 bis 2-e LC) debe abrir un expediente, el que culmina con una escritura pública donde debe constar, entre otras cosas, “..las razones que justifican, desde el punto de vista económico, los diversos actos y negocios realizados entre el deudor y los acreedores intervinientes..” (Pulgar Ezquerra, Juana, “Acuerdos de refinanciación, acuerdos extrajudiciales de pagos y ley de emprendedores”, rev. de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 20, año 2014, pág. 43).

Una copia de esa escritura debe ser presentada en el Registro Mercantil. El cierre del expediente asimismo debe ser comunicado al Juzgado competente, y motiva una publicación en el Boletín Oficial del Estado y en el Registro Público Concursal (art. 238 LC).

Para más detalles: Mielgo Álvarez, Mª Teresa, “Los acuerdos preconcursales de refinanciación”, rev. Escritura Pública, nº 77, año 2012, pág. 64; Rivas Ruiz, Amanay y Gomá Lanzón, Fernando, “Actuación notarial en los expedientes de acuerdos extrajudiciales de pagos del artículo 242 bis de la Ley Concursal”, rev. Notario del Siglo XXI, nº 65, enero-febrero/2016, http://www.elnotario.es/hemeroteca/revista-65/6064-actuacion-notarial-en-los-expedientes-de-acuerdos-extrajudiciales-de-pagos-del-articulo-242-bis-de-la-ley-concursal

[143] Al respecto: Pulgar Ezquerra, Juana, “Disposición Adicional Quinta. Escrituras públicas de formalización de acuerdos de refinanciación”, en Gutiérrez Gilsanz, Andrés (coordinador), Arias Varona, Francisco J., Megías López, Javier y Pulgar Ezquerra, Juana (directores), “Comentario a la Ley Concursal”, ed. Wolters Kluwer, pág. 2543.

[144] Por ejemplo: Sánchez Moreno, María, “La participación de notarios y registradores en la fase previa al concurso”, https://mariasanchezmoreno.com/wp-content/uploads/2015/09/boletin2013-2.pdf

[145] Debo recordar que el acuerdo preventivo extrajudicial argentino puede ser otorgado en instrumento privado y que sólo deben ser certificadas por escribano público las firmas de las partes y las representaciones invocadas (art. 70 LCQ).

[146] La Disposición Adicional Primera del ordenamiento concursal español estatuye que, “para el cálculo de los honorarios notariales de la escritura pública de formalización de los acuerdos de refinanciación a que se refiere la disposición adicional cuarta de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se aplicarán los aranceles correspondientes a los «Documentos sin cuantía» previstos en el número 1 del Real Decreto 1426/1989…”, a la vez que dispuso otras medidas para reducir el costo de la escritura, norma que, dicho sea de paso, trajo críticas (así: Azofra Vegas, Fernando, “El nuevo régimen de los acuerdos de refinanciación”, rev. El Notario del Siglo XXI, nº 25, año 2009, https://www.uria.com/pt/abogados/FAV?iniciales=FAV&seccion=publicaciones&id=2216&pub=Publicacion).

Sin embargo, ello no significa que los honorarios y demás costos de la actividad del notario no constituya una pesada carga (véase al respecto: Cabanas Trejo, Ricardo y Ballester Azpitarte, Leticia, “Estudio sobre la actuación del notario en el acuerdo extrajudicial de pagos”, https://boletinjuridico.wordpress.com/2015/04/13/comentario-mayo-adelantado/).

[147] En efecto, el art. 242bis LC regulaba un procedimiento especial de acuerdo extrajudicial de pagos de menor complejidad para las personas naturales no empresarios. Empero, en estos supuestos, también hay que recurrir al servicio del notario.

[148] Por ejemplo: Beltrán, Emilio, “El problema del coste del concurso de acreedores: coste de tiempo y coste económico”, en Rojo, Ángel (director), “La reforma de la legislación concursal”, ed. Marcial Pons, pág. 323.

[149] Del informe del Banco Mundial sobre Facilidad para Hacer Negocios del año 2018, https://espanol.doingbusiness.org/es/data/exploreeconomies/spain#DB_ri

[150] Es que el procedimiento es bastante complicado, incluso cuando no hay impugnaciones (Senés, Carmen, “El proceso de homologación judicial de los acuerdos de refinanciación”, en Rojo, Ángel y Campuzano, Ana B. (directores), Sánchez Paredes, Mª Luisa (coordinador), “Los acuerdos de refinanciación y reestructuración”. “Xº Congreso Español de Derecho de la Insolvencia”, ed. Thomson Reuters-Aranzadi, pág. 147).

[151] Resulta un buen precedente el fallo del Juzgado de lo Mercantil de Sevilla, Sección 2, del 25/09/2017, www.poderjudicial.es/stfls/…/Jdo%20Mercantil%20Sevilla%2025%20sep%202017.pd…

[152] León Sanz, Francisco J., “La ineficacia de los acuerdos de refinanciación”, rev. Anuario de Derecho Concursal, nº 33, año 2014, pág. 126.

[153] Terreu Lacort, Carlos, “Problemática del auditor ante la certificación de mayorías en los acuerdos de refinanciación”, rev. de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 22, año 2015, pág. 281.

[154] Para compulsar los distintos puntos de vista: Calvo Vérgez, Juan, “Entidades financieras y capitalizaciones de deuda en el marco del RDL 4/2014 y Ley 17/2014”, rev. de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 22, año 2015, pág. 369; Recalde Castells, Andrés J., “Los acuerdos de refinanciación mediante la conversión de deudas en capital”, rev. Anuario de Derecho Concursal, nº 33, año 2014, pág. 85; Sagrario Navarro Lérida, María y Manzaneque Lizano, Montserrat, “Refinanciaciones y capitalización de deuda: una aproximación económico-jurídica”, rev. de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 21, año 2014, pág. 171; Tapia Hermida, Alberto J., “La compensación de créditos mediante su conversión en acciones como medida de refinanciación de las sociedades cotizadas y la obligación de formular una OPA”, rev. de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 13, año 2010, pág. 107.

[155] En 2017 los acuerdos de refinanciación homologados disminuyeron un 24% respecto al año anterior. Y si bien en el primer semestre de 2018 se incrementaron un poco, la tendencia en el segundo semestre mostró un estancamiento (Sánchez, Luis J., “15 aspectos clave que definen los primeros 15 años de la Ley Concursal”, https://confilegal.com/20181208-15-aspectos-clave-que-definen-los-primeros-15-anos-de-la-ley-concursal/).

[156] Ezcurra R., Huáscar, “La muerte del sistema concursal”, Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual, nº 12, pág. 157, https://revistas.indecopi.gob.pe/index.php/rcpi/article/download/94/101/

[157] López Gutiérrez, Carlos, “Insolvencia financiera en la Unión Europea: efecto de la legislación concursal sobre la valoración del mercado” (tesis doctoral), http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/10585/0de5.CLGprevio.pdf.txt?sequence=12.

[158] Ejemplo: República Dominicana adoptó, textual, el Código Civil de Napoleón, en francés (para comprender el contexto: Guzmán Erito, Alejandro, “La influencia del código civil francés en las codificaciones americanas”, http://derecho.udp.cl/wp-content/uploads/2016/08/civilfrance_codificacioneamaericanas.pdf). No por ello el desempeño de su sistema jurídico estuvo a la par con el del régimen francés (Campillo Pérez, Julio, “Los códigos dominicanos. Apuntes para su historia”, en “Trabajos conmemorativos del primer centenario de la adopción de los códigos franceses como leyes nacionales”, ed. ONAP).

[159] Urquía Grande, Elena, Camacho Miñano, Mª del Mar y Ezama, David P., “¿Son eficientes los procesos concursales?”, rev. Estrategia Financiera, nº 279, año 2011, pág. 58.

[160] En similar orientación: López Gutiérrez, Carlos, Torre Olmo, Begoña y Sanfilippo Azofra, Sergio, “¿Puede una ley concursal ser eficiente? Una aproximación conceptual a la solución de los problemas de insolvencia”, cit.

[161] Rivera, Julio C., “El Derecho Concursal: una rama cuya legislación está en permanente cambio”, en “Reformas Concursales”, ed. Rubinzal-Culzoni.

[162] En la actualidad hay diversas formas de predecir técnicamente lo que podría ocurrir alterando, creando o haciendo desaparecer uno o más elementos de juicio. Ello tiene gran predicamento en la Economía (Becerra Benítez, Felisa, “Proyecciones económicas: Diversas aproximaciones y metodologías”, rev. eXtoikos, n° 20, año 2017, pág. 91, https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/6407659.pdf).

Metodologías similares pueden emplearse para legislar con fundamentos técnicos y no en base a subjetivismos. Para un buen ejemplo véase: Salas Rondón, Miller H. y Jiménez Serpa, José C., “Aplicación de modelos econométricos para estimar la aceptabilidad de una Tasa por Congestión Vehicular”, rev. INGE CUC, vol. 13, nº 2, julio-diciembre/2017, pág. 60, http://doi.org/10.17981/

[163] Mendes, Gilmar, “Cuestiones fundamentales de técnica legislativa”, Revista Electrónica sobre Reforma del Estado (Brasil), nº 11, año 2007, http://www.legislarbien.com.ar/artsAdj/Tecnica_legislativa_cuestiones_fundamentales_de_tl_brasil_(_en_portugues).pdf

[164] Contemporáneamente, para determinar el impacto que pueden tener las normas que se dicten, se recurre, entre otros estudios, al Análisis Económico del Derecho (AED), área en la cual España cuenta con voces calificadas (v.gr. Mercado Pacheco, Pedro, “Calidad de la ley, evaluación de impacto normativo y argumentos económicos”, rev. Anales de la Cátedra Francisco Suárez, nº 47, año 2013, pág. 85, http://revistaseug.ugr.es/index.php/acfs/article/viewFile/2159/2303).

En nuestro país, hace casi 20 años, se emplearon esa clase de estudios para mensurar el efecto que podría tener una reforma judicial (Chayer, Héctor M., “Condiciones para el éxito de la Reforma Judicial”, E.D. 195-989).

Desde luego, no hay que pensar que el AED todo lo resuelve. Según como se manejen los datos pueden falsearse las conclusiones (Goertzel, Ted, “El modelo econométrico como ciencia basura”, rev. Psicología Política, nº 24, año 2002, pág. 95, https://www.uv.es/garzon/psicologia%20politica/N24-5.pdf).

[165] Marcos, Francisco, “Calidad de las normas jurídicas y estudios de impacto normativo”, Revista de Administración Pública, nº 179, mayo-agosto/2009, pág. 333.

[166] En realidad la “especialidad” debiera requerirse en dos direcciones: una, tendiente a contar con el auxilio de expertos en la materia a regular (en este caso: Derecho Concursal, aunque, para cuestiones convergentes, también vale acudir, por ejemplo, a laboralistas, penalistas, etc.); la otra, en busca de profesionales entrenados en técnica legislativa.  

En ese sentido debo apuntar que, entre otras, en la Universidad Nacional de Buenos Aires, existe la carrera de postgrado en Especialización en Elaboración de Normas Jurídicas (http://www.derecho.uba.ar/academica/posgrados/carr_esp_elaboracion_normas.php).

[167] https://www.boe.es/eli/es/l/1989/05/09/12

[168] López-Medel Báscones, Jesús, “La elaboración técnica de los proyectos de ley”, en Corona Ferrero, Jesús Mª, Tudela, José, Pau i Vall, Francesc (coordinadores), “La técnica legislativa a debate”, ed. Asociación Española de Letrados de Parlamentos, AELPA, pág. 185.

[169] Sanz Pérez, Ángel L., “Apuntes sobre la técnica legislativa en España”, Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, nº 26, año 2012, pág. 11; García-Escudero Márquez, Piedad, “Nociones de técnica legislativa para uso parlamentario”, revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, nº 13, año 2005, pág. 121, https://www.asambleamadrid.es/RevistasAsamblea/R.13.%20Piedad%20Garcia%20Escudero%20Marquez.pdf.

[170] El Instituto Nacional de Estadística trimestralmente prepara un estudio denominado Estadística del Procedimiento Concursal (EPC) (el del primer trimestre del año 2019 puede verse en https://www.ine.es/dyngs/INEbase/es/operacion.htm?c=Estadistica_C&cid=1254736177018&menu=ultiDatos&idp=1254735576550)El EPC, como se señala en el mencionado documento, “tiene como objetivo proporcionar información trimestral sobre el número de deudores concursados, así como del tipo de concurso (voluntario o necesario), de la clase de procedimiento (ordinario o abreviado) y de la existencia de propuesta anticipada de convenio y de su contenido (quita, espera, quita y espera u otra proposición)”. “La información se obtiene a partir de los boletines judiciales que rellenan los Juzgados de lo Mercantil, Juzgados de Primera Instancia y Juzgados de Primera Instancia e Instrucción con competencia mercantil”. 

[171] En España existen numerosos eventos de economistas dedicados a temas concursales. Es así como, recientemente, tuvo lugar en Elche el IXº Foro Concursal para Profesionales organizado por el Colegio de Economistas de Alicante (https://www.elmundo.es/comunidad-valenciana/alicante/2019/06/07/5cf9421afdddff86948b4667.html).

En esa ocasión se presentaron investigaciones sobre la Ley Concursal, en general objetando las numerosas reformas introducidas por los distintos gobiernos y poniendo de resalto el fracaso del régimen vigente. Algunos propusieron mejoras.

Algo similar ocurrió con los economistas del Registro de Economistas Forenses (REFOR) que, en el año 2018, organizaron el XIVº Forum Concursal, donde presentaron, resumidos en quince puntos, cuáles son las luces y sombras del sistema concursal. Véase al respecto: Sánchez, Luis J., “15 aspectos clave que definen los primeros 15 años de la Ley Concursal”, cit.  

[172] En el mentado el XIVº Forum Concursal se propuso reformular el régimen de segunda oportunidad, sugiriendo que, entre otras medidas, quede incluido en este procedimiento el crédito público. También procuraron que el convenio se extienda a los avalistas y fiadores y que se facilite la venta de las unidades productivas (actualmente quien compra una empresa en marcha asume, al 100%, las obligaciones fiscales y con el sistema de Seguridad Social que tiene el concursado). Asimismo se planteó reducir sensiblemente el alcance de los privilegios de los créditos fiscales y generar un procedimiento aliviado para las pymes y micropymes.

En análogo sentido se pronunció el documento titulado “Catorce reformas para que la Justicia no frene la economía española”, https://www.elempresario.com/noticias/economia/2018/03/07/catorce_reformas_para_que_justicia_no_frene_economia_espanola_79265_1098.html

[173] Así: García-Posada, Miguel y Vegas, Raquel, “Las reformas de la ley concursal durante la gran recesión”, Documentos de Trabajo del Banco de España, nº 1610, año 2016, https://www.bde.es/f/webbde/SES/Secciones/Publicaciones/PublicacionesSeriadas/DocumentosTrabajo/16/Fich/dt1610.pdf.

[174] En ocasiones aisladas, como ocurrió con el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal del 16 de diciembre de 2010 que fue el fruto del trabajo de 17 profesionales, algunos de los cuales eran economistas.

[175] Carpus Carcea, Mihaela, “La Recomendación de la Comisión Europea sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 22, año 2015, pág. 299.

[176] Véase sobre el particular: Gerbaudo, Germán E., “El ámbito de aplicación del Reglamento (UE) 2015/848 sobre insolvencia. La prevención de la insolvencia”, MJD13662.

[177] Checa Prieto, Susana y Paredes Serrano, Cristina, “Retos de los procesos concursales ante el fenómeno de la globalización”, cit.

[178] Al respecto, además de los estudios ya citados: Pérez Benítez, Jacinto J., “Incidencia de la normativa y jurisprudencia comunitaria sobre insolvencia. El nuevo reglamento europeo 848/2015, sobre procedimientos de insolvencia”, en Hernández Rodríguez, Mª del Mar, (directora), “Las administraciones públicas en el concurso”, ed. Thomson Reuters-Aranzadi, pág. 840; Pulgar Ezquerra, Juana, “Preconcursalidad y reestructuración empresarial: acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos”, ed. La Ley, pág. 620.

[179] Debo aclarar que el 26 de julio de 2018 entró en vigencia el Reglamento 2018/946 del Parlamento Europeo y del Consejo, el que no tuvo más finalidad que sustituir los anexos “A” y “B” del mencionado Reglamento 848/2015 sobre las denominaciones que, en el Derecho nacional de los Estados miembros, se dan a los procedimientos de insolvencia y a los administradores concursales.

[180] García Bartolomé, David, “La reciente entrada en vigor del Reglamento Europeo de Insolvencia”, https://www.abogacia.es/2017/06/29/la-reciente-entrada-en-vigor-del-reglamento-europeo-de-insolvencia/

[181] Carballo Piñeiro, Laura, “Unión Europea: entrada en vigor del nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia”, https://cartasblogatorias.com/2017/07/11/union-europea-entrada-en-vigor-del-nuevo-reglamento-europeo-de-insolvencia/.

[182] Garcimartín Alférez, Francisco J., “Los procedimientos pre-concursales en el Reglamento europeo de insolvencia apuntes sobre el nuevo régimen”, cit.

[183] Estruch, Juan J., “La directiva europea introduce cambios en materia concursal en España”, http://comeva.es/la-directiva-europea-introduce-cambios-en-materia-concursal-en-espana/

[184] Sebastián, Rafael, “La insolvencia de los grupos de sociedades: una reforma pendiente”, en Fernández Rodríguez, Antonio, Rodríguez, José A. y Sebastián, Rafael (directores), “La Ley concursal y su aplicación”, Papeles de la Fundación nº 33, ed. Fundación de Estudios Financieros, pág. 93.

[185] En esa línea: Amérigo Alonso, José, “La reforma pendiente de la administración concursal”, Revista Auditores, nº 23, año 2016, pág. 20.

[186] El Gobierno, en la Memoria de Análisis de Impacto Normativo que justificaría el reciente Proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, implícitamente lo reconoció: “..no faltarán quienes consideren que el Gobierno hubiera debido aprovechar la ocasión para clarificar más el régimen jurídico aplicable a esos institutos y, en especial, del régimen aplicable a los acuerdos de refinanciación –un régimen más preocupado por la consecución de determinados objetivos que por la tipificación institucional-, solventando las muchas dudas que la aplicación de las normas legales ha permitido identificar”.

[187] La supuesta necesidad de generar un texto refundido de la Ley Concursal ya aparecía en la Disposición Final Octava de la Ley 9/2015, iniciativa que recibió el beneplácito de algún prestigioso autor (Sánchez-Calero Guilarte, Juan, “Propuesta de Texto refundido de la Ley Concursal”, rev. El Blog de Juan Sánchez Calero Guilarte, 1 de junio de 2017, http://jsanchezcalero.com/propuesta-texto-refundido-la-ley-concursal/).

[188] https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2019-2364

[189] Dice la norma: “Al objeto de consolidar en un texto único las modificaciones incorporadas desde su entrada en vigor a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se autoriza al Gobierno para elaborar y aprobar, a propuesta de los Ministros de Justicia y de Economía y Empresa, en un plazo de ocho meses a contar desde la entrada en vigor de la presente ley, un texto refundido de la citada norma. Esta autorización incluye la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos”.

[190] El texto puede leerse en http://mediasviewer.wkcols.com/pdfView.ashx?url_data_id=10463857&repositoryType=es&action=GET

[191] Véase sobre el particular: Gilo Gómez, César, “La administración concursal en la propuesta de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal”, rev. La Ley Mercantil, nº 54, enero/2019, pág. 4.

[192] Hubo reformas que se hicieron únicamente para cambiar el tiempo de verbo de un vocablo.

[193] Pues, como vimos, la ley 1/2019 no autorizó llevar a cabo modificaciones de fondo.

[194] Dichos artículos quedaron distribuidos en tres libros, a su vez integrados por títulos, capítulos y, en ocasiones, secciones y subsecciones.

El esfuerzo por separar los temas y subtemas de la ley en artículos independientes hizo que un solo artículo del texto anterior pasara a ocupar un capítulo completo en la nueva redacción (Gil Pecharromán, Xavier, “El Ministerio de Justicia rehace la Ley Concursal en un texto refundido”, https://www.eleconomista.es/legislacion/noticias/9771532/03/19/El-Ministerio-de-Justicia-rehace-la-Ley-Concursal-en-un-texto-refundido.html).

[195] Recordemos que la ley argentina tiene menos de 300 artículos, lo que no es poco.

[196] Se consideraron objetivos de la reforma (textual) “Sistematizar un texto desestructurado por desordenadas reformas; redactar las proposiciones normativas de modo que sean fáciles de comprender y, por ende de aplicar, y eliminar contradicciones –o incluso normas duplicadas o innecesarias–“.

[197] Algunas de ellas lanzadas desde la perspectiva gremial de los abogados (por ejemplo: Arias López, Raquel, “La necesaria reforma de las sucesivas reformas de la Ley Concursal”, https://www.abogacia.es/2016/04/22/la-necesaria-reforma-de-las-sucesivas-reformas-de-la-ley-concursal/).

[198] https://boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1980-3070

[199] También hay numerosos plexos provinciales de este estilo, como las Directrices para la Elaboración de Proyectos de Ley, Decretos, Órdenes y Resoluciones del Consejo de Gobierno del País Vasco del 23 de marzo de 1993.

[200] https://www.boe.es/eli/es/rd/2009/07/03/1083/dof/spa/pdf

[201] Sobre el particular: Lavilla Rubira, Juan J., “El procedimiento de elaboración de los reglamentos en la Ley del Gobierno doce años después”, Revista Española de la Función Consultiva, nº 11, pág. 17; Revuelta Pérez, Inmaculada, “Análisis de impacto normativo y control judicial de la discrecionalidad reglamentaria”, Revista de Administración Pública, nº 193, enero-abril/2014, pág. 83; Ortí Ferrer, Paula, “Transparencia y buena regulación: el derecho de acceso a los expedientes normativos y la evaluación de impacto”, en Canals Ametller, Dolors, “Datos. Protección, transparencia y buena regulación”, ed. Documenta Universitaria, pág. 123.

[202] Esta Guía está aprobada por Acuerdo del Consejo de Ministros del 11 de diciembre de 2009. Disponible en: http://www.seap.minhap.gob.es/dms/es/areas/funcion_publica/iniciativas/impacto_normativo/parrafo/0/text_es_files/guia-metodologica-ain-1264084813.pdf.

[203] Según la nota oficial de presentación de ese ordenamiento “La finalidad última de la Memoria del análisis de impacto normativo consiste en garantizar que, a la hora de elaborar y aprobar un proyecto normativo, se cuente con la información necesaria para estimar el impacto que la norma supondrá para sus destinatarios y agentes”. “Para ello, resulta imprescindible motivar la necesidad y oportunidad de la norma proyectada, valorar las diferentes alternativas existentes para la consecución de los fines que se buscan y analizar detalladamente las consecuencias jurídicas y económicas que se derivarán para los agentes afectados, así como su incidencia desde el punto de vista presupuestario, de reducción de cargas administrativas, de impacto de género, y en el orden constitucional de distribución de competencias”.

[204] Texto oficial: https://boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2017-13065

[205] Así resulta de la Recomendación de la OCDE sobre Política Normativa y Gobernanza de 2012 y de su informe del año 2014 titulado «Spain: From Administrative Reform to Continuous Improvement», https://www.oecd.org/spain/spain-from-administrative-reform-to-continuous-improvement.htm

[206] Que publicó, en mayo del 2015, su «Paquete de Mejora Normativa», http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-4988_es.htm.

[207] https://boe.es/buscar/pdf/2015/BOE-A-2015-10565-consolidado.pdf

[208] https://www.boe.es/buscar/pdf/2015/BOE-A-2015-10566-consolidado.pdf

[209] https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2013-12887

[210] Tribunal Supremo, sentencia del 14/03/2012, http://laadministracionaldia.inap.es/noticia.asp?id=1057507

[211] (TAS/592/2008) relativa a las Bases Reguladoras de la Concesión de Subvenciones.

[212] STC 136/2011, http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es-ES/Resolucion/Show/SENTENCIA/2011/136

[213] Puede encontrarse una síntesis de los pronunciamientos judiciales más importantes en Córdoba Castroverde, Diego, “Irregularidades en el procedimiento de elaboración de los Reglamentos: alcance de los incumplimientos detectados. Respuesta de los Tribunales”, Revista de Jurisprudencia El Derecho, nº 1, EDB 2011/8218.

[214] Burzaco Samper, María, “Calidad de las normas y regulación económica: maridaje imperfecto y búsqueda de soluciones”, https://www.researchgate.net/publication/268509341_Calidad_de_las_normas_y_regulacion_economica_maridaje_imperfecto_y_busqueda_de_soluciones

[215] Sebastián, Carlos, “Sobre la producción normativa en España”, https://hayderecho.expansion.com/2014/10/21/sobre-la-produccion-normativa-en-espana/

[216] La Memoria que se presentó con el Proyecto puede ubicarse en https://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/1292429192635?blobheader=application%2Fpdf&blobheadername1=Content-Disposition&blobheadervalue1=attachment%3B+filename%3DMemoria_del_Analisis_de_Impacto_Normativo_del_Proyecto_de_Real_Decreto_Legislativo_por_el_que_se_ap.PDF

[217] Texto oficial: https://boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2017-13065

[218] Tal Real Decreto, dictado el de 27 de octubre de 2017, según la Disposición final única, entró en vigor a los veinte días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, es decir, mucho antes de dado a conocer el proyecto de Texto Refundido de la Ley Concursal.

[219] Castellanos Sánchez, Luis F., “Las mil y una noches del Derecho Concursal. Unos objetivos y principios de cuento”, Thémis Revista de Derecho, n° 57, pág. 199.