Por Miguel Eduardo Rubín. Publicado en EL Derecho los  5, 12, 19 y 26 de abril y 5 de mayo de 2018. En este caso se hace en siete entregas siendo esta la segunda.

Sumario: Primera entrega: 1. Una excusa para comprobar de dónde viene, donde está y hacia dónde se dirige el Derecho Concursal. 2. Para qué debiera servir el sistema legal concursal? 3. Otra vez sobre el A-B-C de la economía capitalista y la función que debiera cumplir el régimen concursal. 4. Breve introducción histórica sobre la extensión de la quiebra. 5. Plan de acción.

Segunda entrega: 6. Setenta y cinco años de Derecho Concursal italiano.

Tercera entrega: 7. Francia.

Cuarta entrega: 8. España.

Quinta entrega: 9. La substantive consolidation estadounidense.

Sexta entrega: 10. Argentina.

Séptima entrega: 11. Otra razón para desprenderse de la actual normativa de los arts. 160 y siguientes LCQ: terminar con las aventuras procesales. 12. Otra razón para desprenderse de la actual normativa de los arts. 160 y siguientes LCQ: terminar con las aventuras procesales. 13.La realidad en números: ¿estamos mejor que otros regímenes concursales en los cuales la extensión de quiebra no existe o está limitada a su mínima expresión? 14. Dónde queda el norte?

Segunda entrega

6. Setenta y cinco años de Derecho Concursal italiano.

6.1. Tres prevenciones.

Para entender las normas concursales italianas de fines del siglo XIX y principios del siglo XX es indispensable aclarar tres cuestiones.

La primera: se trataba de tiempos de un eufórico crecimiento del capitalismo. Los quebrados, desde esa perspectiva, venían a ser una especie de estorbo en la pujante marcha de la Economía; estorbo que había que remover de manera rápida y eficaz.

Vivante lo explicó con elocuencia: las disposiciones relativas a la quiebra (que sólo se aplicaban a los comerciantes) debían “proteger a los acreedores y vigilar por la honradez de la liquidación con la intervención del Juez Civil; y castigar las ofensas inferidas por el quebrado al crédito en general con la intervención del Juez Penal»[1].

Esa matriz del Derecho Concursal italiano, a pesar de la hecatombe financiera de 1930, impregnó a la ley de 1942 y, de algún modo, se mantuvo hasta hace poco[2].

La noción de conservación de las empresas que pasan por dificultades graves como problema del Estado, que en otros países, en el siglo XX, fue elevada a la categoría de principio[3] (y que, aunque sea de manera indirecta, fortalece la postura de los socios y de los directivos de las compañías en esos trances), en Italia llegó sólo a través de leyes especiales para casos especiales[4].

Es que el régimen legal italiano, más allá de la espuma discursiva, para el común de las empresas, lejos de blindar la limitación de la responsabilidad de los socios y de los administradores de las compañías para alentar la creación y sostenimiento de los emprendimientos comerciales o industriales, progresivamente la ha ido arrinconando.

Ello se nota en la forma de abordar el fenómeno de los grupos de empresas. A mediados de la década del 90’, para establecer alguna pauta de responsabilidad de la sociedad controlante respecto de ciertas obligaciones de las controladas, surgió en Italia la teoría de las ventajas comparativas[5], idea que se le atribuye a Montalenti[6] y que algunos autores[7] suponen que terminó consagrada legislativamente en el art. 2497 del Código Civil italiano (según el Decreto legislativo del 17/01/2003)[8].

Es interesante ver lo que ocurrió con ese precepto: sólo su inciso cuarto se ocupa de una cuestión concursal (y de modo lateral). No hay en toda la norma nada que permita vincularla con la extensión de la quiebra.

Sin embargo, parte de la Doctrina y de la Jurisprudencia la invocaron para justificar la comunicación de la quiebra de una sociedad controlada a su matriz.

De ese modo los exégetas extralimitaron lo dispuesto por el art. 147 LF que, como veremos, es el único que regula la extensión falencial, pero sin prever la hipótesis del control societario.

La segunda cuestión: como lo señalé en otra oportunidad[9], en el Derecho italiano, a diferencia de lo que ocurre en nuestro medio, donde todas las sociedades (hasta las informales) cuentan con personalidad jurídica (art. 2 LGS), hay dos categorías: las sociedades a las que se les confiere tal personalidad jurídica (las sociedades “de capital” y las cooperativas) y aquellas a las que no se le reconoce dicho status (genéricamente: las sociedades “de personas”)[10]. Por ende, en las sociedades carentes de personalidad jurídica[11], la responsabilidad de los socios por las obligaciones del ente colectivo era (y es) la única disponible para afrontar las obligaciones asumidas en nombre de ellas[12].

La tercera: casi todas las normas del ordenamiento concursal italiano tradicionalmente estuvieron pensadas para el concurso de las personas humanas[13], no para las sociedades[14]. Ello ha provocado bastantes complicaciones cuando se las trata de armonizar con los preceptos del Código Civil referidos a las sociedades.

6.2. Algo de historia.

El art. 847 del Código de Comercio italiano de 1882[15] establecía que “la quiebra de una sociedad colectiva o en comandita produce también la quiebra de los socios ilimitadamente responsables”[16].

Como la extensión de la quiebra únicamente podía afectar a los socios de sociedades colectivas o en comandita, la Doctrina de la primera hora entendió que no había forma de emplearla respecto de los socios con responsabilidad ilimitada de otra clase de sociedades pues, en tanto excepcional, sólo podía ser interpretada con rigor.

¿Qué hacer entonces con las sociedades de hecho y, en general, con las demás sociedades de personas?

El Proyecto de Código de Comercio de D’Amelio de 1925[17] cortó por lo sano, pues eliminó la quiebra por extensión a los socios ilimitadamente responsables, aunque le permitía al curador, bajo determinadas condiciones, apoderarse de los activos de los socios para atender las deudas de la sociedad[18].

La Legge Fallimentare de 1942 se apartó de lo propuesto por el proyecto de 1925[19] pues, en el art. 147 LF, mantuvo el principio que había consagrado el art. 847 del Código de Comercio de 1882.

Sin embargo, haciéndose cargo de las objeciones doctrinarias que había prohijado el viejo Código, amplió la lista de los sujetos pasivos de la figura, reemplazando la referencia a las sociedades colectivas o en comandita por una más genérica a todos los socios con responsabilidad ilimitada.

La redacción del art. 147 LF de 1942 lejos estuvo de aventar todos los conflictos pues, la Doctrina primero, y la Jurisprudencia después, pujaron para que la quiebra por ramificación llegue a otros sujetos.

Debe tenerse en cuenta que, en el plexo legal italiano, como en el nuestro, los socios son responsables por las deudas de su sociedad por muy diversas razones. Ello puede ocurrir tanto por el tipo social elegido, como por varias sanciones que el ordenamiento esparció sin ton ni son[20].

Luego: ¿a cuáles supuestos se refería el art. 147 LF en su versión original? ¿Sólo a quienes aceptaban, ab initio, integrar una sociedad como socios ilimitadamente responsables o, también, a todos los demás?

Esas preguntas alimentaron una disputa que duró más de sesenta años y que todavía no concluyó.

6.3. La reforma del año 2006 y sus consecuencias.

Según anticipé, la reforma del Código Civil italiano de 2003 introdujo un nuevo texto en el art. 2497; norma que se refiere a las situaciones que en el Derecho argentino, en gran medida, caracterizamos como de responsabilidad por abuso del control societario[21].

Mas ese dispositivo legal, como también adelanté, no lleva a la extensión de la quiebra. Es más, su inc. 4º, referido a los supuestos de quiebra[22], liquidazione coatta amministrativa y administración extraordinaria de sociedades sujetas a la dirección y control de otras, lo único que prevé es una acción para indemnizar los daños[23].

Desde esa perspectiva, la ley concursal de 1942, que, en algunos aspectos, nació incompleta; y, a medida que pasaron los años, para buena parte de la Doctrina, se volvió totalmente inadecuada, tanto por los cambios realizados en el año 2003 en el plexo societario, como por la azarosa evolución del sistema económico[24].

Por ello, en respuesta a la primera crisis financiera de este siglo XXI, el Decreto-Legislativo n°169 del 09/01/2006 reformó la Ley Concursal[25].

En esa ocasión, entre otras modificaciones, se alteró el art. 147 LF.

A partir de entonces el precepto comienza diciendo que “La sentencia que declara la quiebra de una sociedad perteneciente a uno de los tipos regulados en los Capítulos III, IV y VI del Título V del quinto libro del Código Civil[26], también produce la quiebra de los socios, aunque no sean personas físicas, ilimitadamente responsables”[27].

La reforma del art. 147, que se dictó para apaciguar las inquietudes puntuales de la Doctrina y de la Jurisprudencia de años anteriores, inmediatamente provocó nuevas críticas[28].

La referencia a los tipos regulados de sociedades ¿importaba delimitar el universo de la extensión de la quiebra a los socios que, desde el primer momento, aceptaron integrar una sociedad que conlleva su responsabilidad ilimitada? De ser así ¿qué hacer con todos los demás supuestos en los cuales la Ley reprime los ilícitos con esa egregia responsabilidad?

Lo dicho en el primer inciso (que, para buena parte de la Doctrina, significa que la quiebra se extiende de modo automático) parece contradictorio con lo expresado en el tercero, que garantiza el derecho de defensa a quien se le pretende extender la quiebra, pues, para ello, debe ser convocado en los términos del art. 15 LF[29].

A primera vista ese tercer inciso luce pensado para los supuestos en los cuales la ilimitación de la responsabilidad no nace con la creación de la sociedad, sino para aquellos casos en los cuales ese castigo es consecuencia de actitudes ilegales del socio posteriores a la constitución de la compañía y que, por lo tanto, requiere algo de investigación que, fatalmente, debe tener lugar después de dictada la sentencia de quiebra de la sociedad[30]. Sin embargo la Jurisprudencia interpretó que la Reforma determinó que el socio a quien se demanda por extensión de la quiebra puede defenderse en todas las hipótesis, lo que es enteramente lógico[31].

Los problemas que se procuró remediar a través de tales reformas, para buena parte de la Doctrina, apenas se mitigaron parcialmente[32].

¿Cómo superar esos escollos? Los autores le dieron rienda suelta a la imaginación y, forzando los términos de la norma, supusieron que, hasta una sociedad anónima podía formar parte de una sociedad de hecho y, por lo tanto, era pasible de recibir el trato del art. 147 LF[33].

A partir de unos cuantos casos escandalosos de abuso del control societario algunos literatos recurrieron a la doctrina de la desestimación de personalidad jurídica que, como es sabido, nació y creció en los EE.UU. y, luego, pasó, algo distorsionada, a Europa y América Latina[34].

Sin embargo, no había nada en la Ley italiana que le diera soporte a esa construcción.

De ese modo, por vía interpretativa, la excepción que justificaba la quiebra por extensión fue ganando más y más espacio; fenómeno que, como veremos en esta misma investigación, también se dio en Argentina.

En realidad, en la mayoría de esos supuestos, la Justicia podría poner las cosas en su lugar aplicando las normas sobre indemnización de daños; porque, en definitiva, de eso se trata: que quien provocó un daño ilegítimo, lo repare.

Pero he aquí que, sea por el impacto que provocó esa teoría en ciertos cenáculos intelectuales, sea porque fue una idea que, hábilmente manejada, deslumbró a algunos jueces, lo cierto es que lo de la desestimación de la personalidad jurídica desbordó todos los cánones, pues pasó a ser invocada por cualquier motivo, con cualquier finalidad, lícita o de las otras.

En Italia, donde se dan con igual frecuencia, los escándalos financieros como los autores con desmesura discursiva[35], esa doctrina reunió numerosos adeptos.

Un buen ejemplo de esa pléyade autoral es la profesora Zorzi[36], quien empleando alegorías que son del paladar de su corriente doctrinaria, tales como la referida a la necesidad de “desentrañar la metáfora que es la persona jurídica”, o la que considera que la limitación de la responsabilidad es un “privilegio” que (como en tiempos de la Monarquía) graciosamente concede el legislador a los emprendedores y que, por lo tanto, ante el primer desvío, en tanto privilegio, debe ser removido, desembocó en otras figuras retóricas como la del “superamento dello schermo della personalità giuridica” que, a su juicio, es el equivalente al “piercing o lifting the veil of incorporation” anglosajón, al “durgriff” alemán y al “levantamiento del velo” de la doctrina española.

Pero la mentada autora no se conformó con llegar a la responsabilidad de los socios “tiranos” respecto de algunas (o todas) las obligaciones de la sociedad[37] pues, siguiendo a otros autores italianos (en particular, a Bigiavi[38]), pretendió que el castigo llegue a la quiebra. Ello, mediante el artilugio de considerar que los socios tiranos, como los socios ocultos y otras especies asimiladas, conforman, con la sociedad quebrada, una sociedad de hecho y que, por ende, encajan en la previsión del referido art. 147 LF[39].

Esta teoría, como veremos a continuación, está bastante difundida, inclusive entre nosotros, pues varios autores la repiten hasta usando las mismas frases.

La reforma del año 2006 no había entrado en vigor cuando la Jurisprudencia ya había caído en un peligroso frenesí interpretativo. Veamos algunos ejemplos.

Una SRL, por alguna razón, quedó conformada por un único socio. Los arts. 2462 y 2470 del Código Civil imponen, en esa circunstancia, que se cumplan determinados deberes registrales. Mas en cierto caso se entendió que, si no se cumplía ese débito, el socio único caía en la quiebra por extensión[40].

Otro conflicto provocó el socio oculto[41], tema que, según Miguens, fue tratado de manera semejante al sistema francés[42].

Desde la Reforma del año 2006 unos cuantos autores consideraron que esa hipótesis está contemplada en el inciso quinto del nuevo art. 147 LF[43].

Para más, de la noción del socio oculto (o del socio tirano) se saltó, sin escalas, a la de sociedad oculta[44], figura que apareció a comienzo de la década del 90’[45] para desembocar, también, en la quiebra por extensión[46].

Volvamos a la idea según la cual ciertos grupos integrados por sociedades de capital (sociedades de capital que, por definición, conllevan la responsabilidad limitada de sus socios)[47], pueden ser vistos como una sociedad de hecho.

Ese desacierto conceptual, no sin ironía, fue calificado por algunos autores como súper sociedad de hecho[48].

Si la caracterización dogmática era inquietante, más lo fue la forma de aplicarla. Bastaba que el juez, a través de una investigación (no necesariamente extensa), y valiéndose de cualquier medio de prueba (y hasta de presunciones simples), determine la existencia de “estructuras corporativas complejas” para que concluya que está en presencia de la mencionada sociedad de hecho conformada por sociedades de capital, figura que justificó la responsabilidad solidaria de los socios[49].

De ese modo, olvidando que el art. 2497 del Código Civil no contempla más que una acción de responsabilidad para el abuso del control societario, se decidió que el socio tirano (tanto como la sociedad tirana) podía ser castigado por la mala gestión del grupo con la extensión de la quiebra[50].

Para sorpresa de los observadores, en tiempos recientes, hasta el Tribunal Constitucional[51] y la Corte de Casación[52] dieron luz verde a la quiebra por extensión en esas hipótesis.

Sólo unos pocos pronunciamientos jurisprudenciales, a partir de una interpretación racional de las normas, se inclinaron en sentido contrario, es decir, rechazando tales demandas de extensión de quiebra. Empero, en algunas de esas hipótesis, cuando se dieron los presupuestos de las mentadas normas del Código Civil, acertadamente se admitieron los reclamos indemnizatorios[53].

Ello ocurrió tanto en hipótesis de insolvencia de grupos empresariales como en un caso de sociedad familiar[54].

6.4. Legislando contra la corriente.

Italia, junto con Grecia, España y Portugal, son los países europeos que más sufrieron las crisis económicas globales de lo que va del siglo XXI[55].

Sin embargo, con las sucesivas, múltiples y espasmódicas reformas a su régimen concursal, parece haber ido en sentido contrario al propuesto por las instituciones paneuropeas para superarlas[56]. Mientras que los organismos de la Comunidad tendían (y tienden hoy) a solucionar los infortunios económicos apoyando a los emprendedores, Italia, para calmar a la opinión pública enardecida por los resonantes casos de corrupción (por ejemplo, “Parmalat”) optó por dar respuestas tan exageradas como ineficaces, haciendo que el régimen concursal se vuelva cada más sancionatorio[57].

El apuro, que es mal consejero, hizo que la avidez por inventar nuevas soluciones, provoque idas y venidas. Un ejemplo de esos vaivenes reformistas se dio con la amministrazione controllata (arts. 187 a 193 LF), procedimiento que permitía a un empresario en dificultades económicas continuar operando[58] mientras suspendía los pagos por un lapso máximo de dos años[59]. Este instituto fue sorpresivamente derogado en el año 2006 (Decreto-Ley 5/2006)[60], pero reapareció, algo modificado, apenas seis años después, en el art. 182-bis LF[61], con la reforma del Decreto-Ley 83/2012[62], normativa expresivamente denominada “Misure urgenti per la crescita del Paese”.

Sin embargo, Italia estaba obligada por las Directivas Comunitarias a introducir un verdadero y profundo cambio de su ordenamiento concursal en sentido inverso. Esa revolución legislativa, aparentemente, está en marcha.

6.5. La reforma que vendrá.

Si Francia pudo desprenderse del Código Civil de Napoleón[63] por un simple decreto del Poder Ejecutivo ¿por qué no hacer lo mismo con la Ley de Concursos italiana?

En tiempos que no dejan espacio para el asombro, más precisamente el 19 de octubre de 2017, en Italia se dictó la ley nº 155[64] que (textualmente) delegó en el Gobierno la función de reformar la disciplina de la crisis de la empresa y de la insolvencia, tarea para la cual le concedió doce meses[65].

No fue esa la única coincidencia que el remozamiento del régimen concursal italiano de 1942 tiene con la reforma por demolición del Código Napoleón. Los dos (otrora prestigiosos) cuerpos legales, notoriamente, han perdido la batalla contra el tiempo y la globalización[66].

El legislador italiano, que, como acabamos de comprobar, en los últimos años probó de mil modos reanimar a la Legge Fallimentare para que haga frente a los sucesivos cataclismos financieros que padeció el país, finalmente se rindió ante las presiones internas y externas, y, como también ocurrió con el Código Napoleón, después de haber sido un modelo para numerosos países, como quien toma un remedio de gusto desagradable, debió aceptar la modernidad que, ahora, traen tanto las corrientes norteamericanistas, como las paneuropeas, igualmente influenciadas por el Bankruptcy system[67].

Esto se veía venir. Hace años que en la Doctrina y en la Jurisprudencia italianas nadie se acuerda de los próceres del Derecho Concursal del siglo pasado que, increíblemente, todavía son invocados en nuestras tierras como si tuvieran vigencia plena. Esas magnas obras hace rato que se encuentran en un rincón de la biblioteca reservado para la Historia del Derecho.

Ya van casi dos décadas que buena parte de los autores italianos, para lucir actualizados, asiduamente emplean vocablos en inglés, con la misma unción con la que, en otros tiempos, recurrían a los latinismos. Como vimos, al comienzo de este estudio, ese ardid discursivo también funciona entre nosotros.

Que el plexo concursal italiano debía cambiar radicalmente fue dicho, sin eufemismos, por la propia ley de 2017: el Gobierno, para cumplir el encargo que le hizo el Congreso, debe tener en cuenta la normativa de la Unión Europea y, en particular, el Reglamento (UE) nº 2015/848 sobre Procedimientos de Insolvencia, la Recomendación 2014/135/UE de la Comisión del 12/03/2014 y los principios de la Ley Modelo de UNCITRAL.

En realidad, tales lineamientos ya habían aparecido en febrero de 2016, en el dictamen de la Comisión Rordorf[68] que, siguiendo las recomendaciones de los organismos de la CE, aportó ciertas ideas en pos del nuevo enfoque para salvar a las empresas y a los empresarios honestos, ofreciéndoles una segunda oportunidad[69].

Ello, se conjeturó, provocaría beneficios para todos: las empresas saludables seguirían en pie, se mantendrían los empleos, y, al mismo tiempo, mejoraría el entorno para los acreedores, pues –se supone- percibirán más que lo que cobrarían si se liquidan los bienes del deudor.

El cambio de prototipo viene acompañado de un nuevo lenguaje técnico[70]. Por ejemplo: no se hablará más de «quiebra» sino de «liquidación judicial de bienes».

Desde luego, nadie puede asegurar que, con la nueva filosofía (ni, mucho menos, cambiando los vocablos jurídicos) se vayan a superar los trastornos económicos y financieros de la actualidad.

En la mejor de las hipótesis se verá si “lo nuevo” evita o mitiga los daños que la insolvencia empresaria inevitablemente provoca, lo que no es poco.

La ley le encargó al Ejecutivo[71] adoptar las siguientes medidas:

• Lograr una reducción de los costos y de la duración de los procedimientos concursales[72], haciendo que ello sea responsabilidad los “órganos” del proceso[73].
• Regular un mecanismo de composición de las crisis en supuestos de sobreendeudamiento[74], mejorando el régimen creado por la ley n° 3 del año 2012[75].
• Revisar el sistema de privilegios y garantías[76].
• El régimen concursal se aplicará a todos los deudores (no solo a los empresarios, como lo establece la Legge Fallimentare), con la única exclusión de los organismos públicos[77].
• Un nuevo procedimiento preventivo procurará la continuidad del negocio, aunque sancionando los abusos[78]. A tal efecto se introducirá una fase de alerta para anticipar la aparición de la crisis, la que consistirá en un procedimiento extrajudicial y confidencial que, para algunos[79], es la novedad más importante, aunque en Europa hace décadas que se hacen experimentos similares, con resultados diversos. Ello, para algunos, importa la “privatización” del procedimiento concursal[80], pues esa gestión estará a cargo de un organismo elegido por las Cámaras de Comercio[81], que, empleando ciertos criterios, deberá detectar los indicadores de una incipiente decadencia financiera. Dicho ente, en su caso, ayudará a alcanzar un acuerdo con los acreedores[82] mediante un servicio de composición asistida[83].
• Si el deudor, en ese trance, no coopera, o no alcanza un acuerdo con sus acreedores, la fase de alerta desembocará en una “declaración pública de crisis”, es decir, en un proceso judicial concursal de estilo clásico.
• El acuerdo de reestructuración de deudas, si cumple determinados requisitos, podrá ser homologado, aunque no reúna las mayorías legales de los acreedores[84].
• La empresa, no obstante, deberá pagar a sus acreedores, al menos, el 20% del monto total de las obligaciones quirografarias[85].
• Se modificarán los recaudos del Código Civil referidos a la dimensión de la SRL, a condición de que este tipo de sociedades cuente con un organismo de control según las pautas que determine la nueva ley[86].
• Se establecerá un régimen de prelación para los honorarios concursales[87].
• Los casos más importantes desde el punto de vista económico quedarán bajo la jurisdicción de los Tribunales de las empresas, mientras que los otros (lo que nosotros llamaríamos “pequeños concursos”) serán confiados a un número limitado de otro tipo de juzgados[88].

No me detendré en las reformas referidas al concurso preventivo[89], que son muchas e interesantes, pues no son materia de este estudio.

Pasemos entonces a la insolvencia de los grupos de empresas. Ante todo se buscará armonizar las disposiciones de la ley concursal con las normas del Código Civil; en particular, con lo previsto en los arts. 2359[90], 2497 y siguientes y 2545. De ese modo -se supone- se generará una disciplina ad hoc[91].

Para los procedimientos preventivos judiciales de los grupos empresariales se creará un mecanismo de coordinación de los distintos concursos, además de otras medidas tendientes a postergar el pago de las obligaciones entre las sociedades que los integran, tal como está previsto en el art. 2467 del Código Civil[92].

Como veremos, todo ello forma parte de la matriz estadounidense.

6.6. Flexibilización (por un lado) y endurecimiento (por el otro) del régimen legal para los socios ilimitadamente responsables.

El nuevo ordenamiento concursal italiano, también en esta materia, aliviará el estilo sancionatorio que, ante la quiebra de la sociedad, ponía al socio ilimitadamente responsable en estado falencial, sin importar que no estuviera en cesación de pagos; estilo que, por lo visto, no ha dado resultados positivos[93].

Por fin se entendió que permitirle al socio ilimitadamente responsable mantenerse en su actividad productiva puede ser tan bueno para él, como para sus acreedores y para los acreedores de la sociedad[94].

En consecuencia, con la Reforma, en el procedimiento de liquidación (antes “quiebra”) de la sociedad, en lugar de disponerse la extensión de la falencia a los socios con responsabilidad ilimitada, se autorizará a estos últimos que, para sobreseer la crisis, puedan obtener un acuerdo homologable judicialmente; acuerdo  que, lógicamente, deberá comprender a sus obligaciones personales y a las de la sociedad[95]. Ello podrá ocurrir antes o después de abierto dicho procedimiento de liquidación judicial de la sociedad[96].

El socio ilimitadamente responsable que haya salido de la sociedad (por la venta de su participación, por receso, o por cualquier otro motivo) hasta un año antes de la declaración de apertura de la liquidación judicial de ella, también podrá acceder al procedimiento de sobreendeudamiento y, de esa manera, tendrá la oportunidad de evitar la quiebra por extensión del art. 147 LF[97]. No obstante, ello no impedirá la promoción de las acciones de responsabilidad del art. 7, párrafo 5, ap. “c”, de la ley 155/2017.

Con el mismo propósito se establecerá que, en caso de apertura del procedimiento de liquidación judicial de la sociedad, si contemporáneamente hay otro proceso de liquidación de los activos del socio ilimitadamente responsable, ambos deberán coordinarse para que, de ese modo, se resuelva la suerte, tanto de las deudas de la sociedad como las personales del socio[98].

Para esta clase de procedimientos, conforme lo previsto por el art. 13 de la ley 3/2012, se designará un liquidador que cumpla lo dispuesto por el art. 28 LF[99].

En todos los casos los bienes del socio garantizarán los acuerdos obtenidos.

Las distintas opciones concursales, cuando se trate de deudores de menor cuantía, transitarán por métodos simplificados (arts. 8 y 9, letra “c”, de la ley 155/2017).

La Reforma, tratando de ser ecuánime, procurará corregir otro error histórico: el que se da cuando una sociedad con responsabilidad ilimitada de sus socios transita un proceso concursal preventivo. Tal proceso, en la actualidad, no trae aparejada ninguna restricción jurídica para sus socios; quienes, durante bastante tiempo, a menos que se dicten medidas cautelares (lo que rara vez ocurre), tienen las manos libres para desprenderse de sus bienes.

Igualmente se buscará impedir que, en esas hipótesis, los socios ilimitadamente responsables obtengan ventajas o eludan el cumplimiento de sus obligaciones[100].

Además, en el concurso preventivo de ese tipo de sociedades, la ley establecerá que los efectos del acuerdo se extenderán a sus socios (art. 5, letra “d”)[101].

Otra novedad importante que se inscribe en esa orientación es el derecho que se le reconoce al Ministerio Público y a los acreedores de solicitar, en caso de fraude o incumplimiento de las obligaciones asumidas por los socios ilimitadamente responsables, la conversión del procedimiento concursal preventivo en liquidativo[102].

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Descargar PDF de la segunda entrega: Segunda Entrega Más quebrados o más responsables

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 [1] Así lo recordó José M. Moreno Pujol cuando presentó el Código de Comercio de Panamá en el año 2012 (https://panama.eregulations.org/media/cod.%20comercio_1.pdf).

[2] Terranova, Giuseppe, “Le procedure concorsuali. Problemi di una riforma”, ed. Giuffrè, pág. 147.

[3] El principio de conservación de la empresa nació durante la Segunda Guerra mundial. Con un ejemplo se la entiende mejor que tratando de encontrarle una formulación teórica: si en una zona del país quiebra la compañía que suministra la energía eléctrica, el Estado no puede permanecer impávido viendo como esa comunidad queda a oscuras. En el peor de los casos, si no consigue empresarios particulares que la continúen, deberá hacerlo el Gobierno con los recursos públicos.

Con el tiempo dicho principio sufrió una metamorfosis, pues se entendió que la conservación de la empresa era un valor no de interés público, sino privado de algunos, aunque importante para la comunidad (Quintana Ferreyra, Francisco, “La conservación de la empresa en las leyes de sociedades 19.550 y de concursos 19.551”, rev. Summa Societaria, tº II, pág. 1947, también en RDCO, año 1978, pág. 1373; del Guayo Castiella, Íñigo, “Presupuestos jurídico-públicos de las instituciones paraconcursales”, www.navarra.es/appsext/DescargarFichero/default.aspx?codigoAcceso…RJ…I…).

Hay autores que creen que el modelo concursal que propende a la conservación de la empresa ha sido superado (Ferrero Diez Canseco, Alfredo, “Del Derecho de Quiebra al Derecho Concursal moderno y la ley de reestructuración empresarial”, rev. Derecho de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, nº 47/1993, pág. 392, https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5084712.pdf), pero bastará que en el futuro se presente un cataclismo colectivo como el antes mencionado para que se la exhume como remedio de emergencia, pues eso es lo que ocurre con todos los principios del Derecho (Delucchi, Mª Laura, “Algunas consideraciones en torno a los principios”, http://sedici.unlp.edu.ar/bitstream/handle/10915/21138/Documento_completo.pdf?sequence=1).

[4] Fabiani, Massimo, y Guiotto, Alberto, “Conservazione dell’impresa e tutela dei crediti nelle crisi aziendali”, ed. Eutekne, pág. 26; Panzani, Luciano, “Conservazione dell’impresa, interesse pubblico e tutela dei creditori: considerazioni a margine della Proposta di Direttiva in tema di armonizzazione delle procedure di ristrutturazione”, http://blog.ilcaso.it/news_606/10-09-17/.

[5] Hablar de ventajas comparativas genera algo de confusión ya que las mismas palabras se emplean en otras disciplinas (como en Economía) con diverso sentido. Tal vez sería preferible acudir a la idea de equilibrio entre las prestaciones (y, consecuentemente, a la de desequilibrio) que se usan en el Derecho Comparado, en particular en la Comunidad Europea. Ilustrativo, sobre el particular, el art. 3.10 de los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales (http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2004/integralversionprinciples2004-s.pdf).

Esa preceptiva cumple una función ordenadora que procura salvaguardar la armonía entre los intereses de las partes (Ebers, Martin, “El control de las cláusulas abusivas en un futuro instrumento opcional”, rev. Para el Análisis del Derecho, InDret, enero/2012, www. indret.com).

En Italia las normas comunitarias sobre cláusulas abusivas fueron incorporadas al Código Civil en el nuevo capítulo XIV-bis (Dei contratti del Consumatore) a través de la ley nº 52 del 06/02/1996).

Siguiendo a la tendencia alemana (§ 310 BGB) en el régimen italiano la noción de equilibrio se extiende a las condiciones generales de los contratos celebrados entre empresas (Mengozzi, Pieralberto, “Lo squilibrio delle posizioni contrattuali nel diritto italiano e nel diritto comunitario”, ed. Cedam, pág. 123).

El deber de los jueces de los países comunitarios de corregir los abusos es de tal magnitud que el Tribunal Supremo europeo recientemente consideró procedente una sanción pecuniaria al Estado nacional cuyos magistrados lo incumplan (Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) del 28/07/2016, asunto C-168/15, https://st1.idealista.com/news/archivos/2016-09/sentencia_del_tribunal_de_justicia_-_responsabilidad_del_estado.pdf).

En realidad lo que procura la tesis europea de la equivalencia de las prestaciones es que no haya un aprovechamiento excesivo de una de las parte sobre la otra.

[6] Montalenti, Paolo, “Conflitto di interesse nei gruppi di società e teoria dei vantaggi compensativi”, en “Il gruppi di scocietà (Atti del convegno internazionale di studi)”, Venecia, 16 al 18 de noviembre de 1995, ed. Giuffré, pág. 1627.

[7] Por no mencionar más que algunos: Cendon, Paolo, “Commentario al Codice Civile. Artt. 2484-2510: Scioglimento e liquidazione”, ed. Giuffrè Editore, pág. 217; Di Sante, Nicola y Sebastianelli, Mauro, “Direzione e coordinamento di sovieta pubbliche nel “decreto anti-crisi””, rev. Aziendaitalia, nº 12/2009, pág. 818.

[8] Artículo 2497: “Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agiscono nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei princìpi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società. Non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette. Risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio. Il socio ed il creditore sociale possono agire contro la società o l’ente che esercita l’attività di direzione e coordinamento, solo se non sono stati soddisfatti dalla società soggetta alla attività di direzione e coordinamento. Nel caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria di società soggetta ad altrui direzione e coordinamento, l’azione spettante ai creditori di questa è esercitata dal curatore o dal commissario liquidatore o dal commissario straordinario”.

[9] Rubín, Miguel E., “Cuarenta y tres preguntas (y muy pocas respuestas) sobre la denominada “desestimación de la personalidad jurídica” y su incorporación al Código Civil y Comercial”, cit.

[10] Aguirre, Hugo A., “El debate sobre la personalidad jurídica de las sociedades de personas en Italia”, Università Degli Studi di Genova, año 2003, http://nvabogados.com.ar.

[11] Que una sociedad carezca de personalidad jurídica representa un verdadero incordio técnico. Ello es estudiado en el Derecho español, donde el art. 1669 del Cód. Civ. las equipara a las relaciones de condominio.

Vale apuntar que el Derecho español, también en ese sentido, es tributario del Derecho italiano, y que ambos lo son del Derecho francés napoleónico (Quesada Sánchez, Antonio J., “Las sociedades civiles sin personalidad jurídica en el ordenamiento español” (tesis), Universidad de Málaga,  www.sci.uma.es).

Pero ¿qué significa que una sociedad no tenga personalidad jurídica? ¿Qué no tiene domicilio? ¿Qué no tiene patrimonio propio? ¿Cómo explicar entonces cuando se relaciona con terceros, por ejemplo, para contratar? Las piruetas interpretativas que la Doctrina ha ensayado durante décadas para dar sentido a lo que no lo tiene son similares a las que se imaginan en nuestro país respecto de las uniones transitorias o acuerdos transitorios de empresas, o, hasta la sanción del Código Civil y Comercial (que terminó por reconocerle la sacrosanta personalidad jurídica), con los consorcios de propiedad horizontal.

[12] Baronchelli, Serena, “Consecuzione tra procedure e creditori del socio illimitatamente responsabile” (comentando el caso: Corte de Casación Civil nº 7324/2016), http://www.amsl-law.it/consecuzione-tra-procedure-e-creditori-del-socio-illimitatamente-responsabile/.

[13] Sólo los arts. 146 a 154 LF están dedicados a la quiebra de las sociedades.

[14] Lo mismo le reprochó Maffía a la ley concursal argentina. Ello es lógico, pues nuestra normativa (sobre todo la ley 19551) estuvo fuertemente influenciada por el Derecho italiano.

[15] El Código de Comercio fue uno de los símbolos de la unificación de Italia, a punto tal que tuvo vigencia hasta su reemplazo por la legislación de 1942 (Aguilar, R. Hernando, “Antecedentes históricos del Derecho Comercial”, https://revistas.upb.edu.co/index.php/derecho/article/view/5258/4828).

[16] El énfasis, como en todos los casos a lo largo de este estudio, fue agregado al texto original.

[17] D’Amelio, por entonces presidente de la Corte de Casación, encabezó una iniciativa de renovación integral del Derecho Italiano que alcanzó al Derecho Civil, al Derecho Comercial y hasta al Derecho Procesal. Es llamativo como esa iniciativa llegó a tener influencia en algunos países de América Latina (como México), mientras que fue prácticamente ignorada en otros.

Justo es aclarar que ese proyecto fue precedido por el de la Comisión de 1922 encabezada por Vivante y seguido por el de la Comisión Asquini de 1940 (Vargas Vasserot, Carlos, “La evolución histórica del Derecho Mercantil y su concepto”, http://repositorio.ual.es:8080).

Ninguno de esos proyectos se transformó en ley.

[18] Mossa, Lorenzo, “Reseña critica de la legislación, bibliografía y jurisprudencia del Derecho Privado italiano durante el año 1925”, Revista de Derecho Privado, enero-diciembre/1926, pág. 149.

[19] Las reformas legislativas del 42’ se inspiraron en los estudios de Alberto Asquini, aunque este último reconoció que fue importante la contribución del proyecto de Código de Comercio de Dino Grandi de 1939/1942 (Asquini, Alberto, “Dal codice di commercio del 1865 al libro del lavoro del codice civile del 1942”, www.docentilex.uniba.it/docenti-1/…/Asquini%202…/file). Claro está, ambos trabajos eran filosóficamente opuestos a los proyectos anteriores, pues claramente se alinearon al fascismo imperante en la Italia de su época (De la Cruz Aroni, Joshimar, “Fascismo en el Codice Civile de 1942: La Política está por encima del Derecho”, Universidad Nacional de San Marcos, https://works.bepress.com/joshimar_delacruzaroni/6/).

[20] En ese aspecto el plexo jurídico argentino se le parece bastante.

[21] En  realidad la norma adoptó la orientación de las Directivas Comunitarias europeas (a su vez impregnadas de potentes conceptos provenientes del Derecho norteamericano). Ello explica que el art. 2497, para caracterizar al abuso en los grupos empresariales, empleó como principio la correcta gestión empresarial que nació y se desarrolló en los EE.UU.

[22] Esta regla no tiene nada que hacer en el Código Civil, pero fue incluida allí pues, por razones coyunturales, el Legislador no podía esperar a la reforma del régimen concursal que (por los vaivenes de la política italiana) llegó tres años después.

[23] di Majo, Alessandro, “I gruppi di imprese nel concordato preventivo e nell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi”, http://www.orizzontideldirittocommerciale.it/media/10656/di_majo_gruppi.pdf.

[24] V.gr. Berardi, Mª Assunta, “Doveri e responsabilita’ degli amministratori nella crisi dei gruppi di societa’” (tesis doctoral), http://amsdottorato.unibo.it/7215/1/BERARDI_MARIAASSUNTA_TESI.pdf.

[25] Una de las novedades más impactantes fue la de los órganos concursales. El proceso concursal italiano siempre tuvo por autoridades al juez delegado, al curador (pariente lejano de nuestro síndico concursal), a la junta de acreedores y al juez.

Tanto el juez delegado como el curador son designados por el juez quien, además, adopta las decisiones fundamentales del concurso.

El juez delegado tradicionalmente ejercía funciones de vigilancia y control de legalidad del procedimiento. Durante décadas fue quien dictaba las providencias relacionadas con la marcha del proceso, aunque sus decisiones podían ser apeladas ante el juez, que era (y es) su superior jerárquico.

El curador se ocupaba del contralor de la gestión en el concurso preventivo y de la liquidación del patrimonio en la quiebra.

La junta de acreedores vigilaba la actuación del síndico autorizando actos y, a instancia del órgano jurisdiccional o del juez delegado, emitía dictámenes.

Ese sistema fue alterado por el Decreto correctivo de 2007. Desde entonces la autoridad judicial perdió protagonismo mientras que el comando del proceso pasó a manos del curador, quien ahora cuenta con poderes compartidos con el comité de acreedores; comité que también ha sido renovado y potenciado.

En consecuencia, el juez delegado ya no es el motor del procedimiento, pues ha sido privado de las atribuciones de dirección de las operaciones de la quiebra. Ahora sólo ejerce funciones de custodia de la regularidad del procedimiento  (Pacchi, Stefania, “Renovación de la disciplina de los órganos después de la Reforma italiana”, https://dictumabogados.com/files/2012/09/LA-ADMINISTRACI%C3%93N-CONCURSAL-EN-LOS-DISTINTOS-ORDENAMIENTOS-FORO-DICTUM-27-SEPT.-12.pdf).

Sin embargo, como veremos más adelante, todo ello está a punto de cambiar.

[26] Que el art. 147 LF haga referencia a determinados tipos de sociedades podría llevar a pensar que sólo se puede llegar a la quiebra por extensión si los socios son ilimitadamente responsables ab origine. No obstante la Jurisprudencia aplicó la norma a los socios que eran afectados por esa responsabilidad sin límite por otras razones (Tribunal de Mantova, 11/10/2007, www.altalex.com/documents/news/2014/02/19/dei-fatti-illeciti).

[27] Art. 147: “1. La sentenza che dichiara il fallimento di una società appartenente ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro quinto del codice civile, produce anche il fallimento dei soci, pur se non persone fisiche, illimitatamente responsabili.

2. Il fallimento dei soci di cui al comma primo non può essere dichiarato decorso un anno dallo scioglimento del rapporto sociale o dalla cessazione della responsabilità illimitata anche in caso di trasformazione, fusione o scissione, se sono state osservate le formalità per rendere noti ai terzi i fatti indicati. La dichiarazione di fallimento è possibile solo se l’insolvenza della società attenga, in tutto o in parte, a debiti esistenti alla data della cessazione della responsabilità illimitata.
3. Il tribunale, prima di dichiarare il fallimento dei soci illimitatamente responsabili, deve disporne la convocazione a norma dell’articolo 15.
4. Se dopo la dichiarazione di fallimento della società risulta l’esistenza di altri soci illimitatamente responsabili, il tribunale, su istanza del curatore, di un creditore, di un socio fallito, dichiara il fallimento dei medesimi.
5. Allo stesso modo si procede, qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l’impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile.
6. Contro la sentenza del tribunale è ammesso reclamo a norma dell’articolo 18.
7. In caso di rigetto della domanda, contro il decreto del tribunale l’istante può proporre reclamo alla corte d’appello a norma dell’articolo 22”.

[28] Así: Grondona, Roberta, “La chiusura del fallimento”, en Schiano Di Pepe, Giorgio (director), “Il Diritto Fallimentare riformato. Commento sistematico. Appendice di aggiornamento”, ed. Cedam, pág. 79.

[29] Este precepto fue elaborado para tratar de apagar el incendio que había ocasionado la sentencia del Tribunal Constitucional nº 142 del 16/07/1970 (rev. GU del 22/07/1970 nº 184) al declarar inconstitucional al art. 147 LF por no permitir a los socios ilimitadamente responsables ejercer el derecho de defensa cuando se disponía su quiebra por extensión (En similar orientación: sentencia del mismo tribunal del 27/06/1972 nº 110, rev. GU, 1ª S.S. 28/06/1972, nº 165).

Vale apuntar que en otro pronunciamiento (sentencia del 21/05/1975 nº 127, G.U. 1ª S.S., 04/06/1975, nº 145) también se consideró inconstitucional al segundo párrafo del art. 147 LF por no reconocerle legitimación al fallido para demandar la quiebra por extensión de otra persona.

Sobre el particular: Nocera, Ivan L., “La convocazione del debitore ex art. 15 l. fall. tra tutela del contraddittorio e specificità del processo fallimentare”, rev. Il Fallimento, nº 7, año 2008, pág. 778, https://www.academia.edu/1225421/La_convocazione_del_debitore_ex_art._15_l._fall._tra_tutela_del_contraddittorio_e_specificit%C3%A0_del_processo_fallimentare.

[30] También para despejar la incertidumbre que había motivado la Jurisprudencia, la norma dispone que ese principio se aplica, incluso, a la extensión que se declare de oficio o a instancias de los funcionarios concursales, sea en el ámbito de la quiebra típica, como en el curso de un procedimiento de administración extraordinaria.

[31] Piénsese en el caso de quien, en realidad, no es socio de la sociedad informal.

[32] Véase, al respecto: Caridi, Vincenzo, en Nigro, Alessandro y Sandulli, Michele (directores), “La riforma della legge fallimentare”, ed. G. Giappichelli, tº II, pág. 899; Piscitello, Paolo, “Le forme di organizzazione di impresa: le organizzazioni societarie e l’estensione delle procedure ai soci illimitatamente responsabile”, en “Diritto Fallimentare. Manuale breve”, ed. Giuffrè, pág. 110.

[33] Es el criterio que sigue la Jurisprudencia hasta el presente como puede verse en: Tribunal de Casación, 20/05/2016, nº 10507, citado por Scarpelli, Lorenzo, “Sul fallimento della società di fatto”, http://www.forumprocedure.it/sul-fallimento-societa-di-fatto/

[34] Critiqué a esta doctrina en el ya mencionado estudio: Rubín, Miguel E., “Cuarenta y tres preguntas (y muy pocas respuestas) sobre la denominada «desestimación de la personalidad jurídica» y su incorporación al Código Civil y Comercial”, cit.

[35] También en ello nos parecemos.

[36] Zorzi, Nadia, “El abuso de la personalidad jurídica”, Revista Derecho del Estado nº 16, junio/2004, http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/784/743.

[37] Lo que la autora de marras considera que conforman las “teorías reduccionistas”.

[38] Bigiavi, Walter, “L’imprenditore occulto”, ed. Cedam, y “Società occulta e imprenditore occulto”, en “Studi in onore di Enrico Redenti”, pág. 145, aportes doctrinarios de las décadas del 50’ y 60’.

[39] Balla, Andrea, “Il fallimento per estensione”, https://www.tesionline.it/v2/appunto-sub.jsp?p=26&id=799.

[40] Cecconi, Silvia, “Socio unico di SRL: estensione del fallimento”, http://www.rete-multipro.it/socio-unico-s-r-l-estensione-del-fallimento/

[41] Tribunal de Forlì, Sez. Fallimentare, 09/02/2008, nº 6; Tribunal de Prato, 15/10/2010; Tribunal de Santa Maria Capua Vetere, 08/07/2008; Tribunal de Florencia, 12/08/2009, y Tribunal de Vibo Valentia, Sez. Fall., 10/07/2011, casos citados por Amorese, Marco, “Fallimento e società di fatto”, http://www.amsl-law.it/fallimento-e-societa-di-fatto/. El mismo autor menciona otros precedentes en los cuales fue desestimada la extensión de la quiebra: Tribunal de Bergamo, 15/06/2015; Tribunal de Foggia, 03/03/2015; Tribunal de Santa Maria Capua Vetere, 15/01/2015; Tribunal de Mantova, 30/04/2013, App. Venezia, 10/12/2011; App. Torino 30/07/2007; App. Bologna, 11/06/2008.

[42] Miguens, Héctor, “Extensión de la quiebra y la responsabilidad en los  grupos de sociedades”, ed. Depalma, pág. 83.

[43] Por ejemplo: Bozzanca, Alexandra, “Società di fatto. Società occulta. Società apparente”, https://www.tesionline.it/v2/appunto-sub.jsp?id=499&p=68.

[44] Se entiende que hay sociedad oculta, por ejemplo, cuando una sociedad financia sistemáticamente a un emprendimiento de otra, o cuando participa en negociaciones comerciales con proveedores de la otra, o cuando cumple determinados actos de gestión ajenos.

[45] Casación Civil de Caltagirone, 24/02/1990, n° 1439, rev. Giurisprudenza Commerciale, año 1991, tº II, pág. 366.

[46] Amorese, Marco, “Fallimento e società di fatto”, cit.

[47] La Jurisprudencia, en este terreno, distingue al denominado holding puro del holding operativo (por ejemplo: Corte de Casación S.U. 29/11/2006, sentencia nº 25275).

[48] Amorese, Marco, “Fallimento e società di fatto”,  cit.; Fimmanò, Francesco, “Supersocietà di fatto ed estensione di fallimento alle società eterodirette”, http://blog.ilcaso.it/news_519/01-06-16/Supersocieta_di_fatto_ed_estensione_di_fallimento_alle_societa_eterodirette

[49] Corte de Casación Civil, Sección VI, 05/05/2016, nº 8981, citado por Scarpelli, Lorenzo, op. cit.

[50] Amorese, Marco, “Fallimento e società di fatto”, cit.

[51] Corte Constitucional, 12/12/2014, sentencia nº 276; idem, 29/01/2016, nº 15.

[52] Corte de Casación Civil,  21/01/2016; ídem, 13/06/2016, nº 12120; ídem, 25/07/2017, nº 15346; ídem, 22/12/2016, nº 26765, validaron la extensión de la quiebra en supuestos de holding de hecho, fallos todos mencionados por Amorese, Marco, “Fallimento e società di fatto”, cit. Véase asimismo: Greggio, Marco, “La holding occulta e la responsabilità da direzione e coordinamento: una “nuova” frontiera dell’attività recuperatoria nel fallimento”, http://www.ilcaso.it/articoli/989.pdf.

En el fallo nº 15346 mencionado anteriormente se decidió que la sociedad holding, en caso de insolvencia, además de ser pasible de las reclamaciones por daños y perjuicios derivados del abuso sancionado por el art. 2497 Cód. Civil, también puede terminar en quiebra.

[53] En esa dirección se ha resuelto: “La presenza accertata di un socio occulto, in una società ad accomandita semplice, non è sufficiente a far presumere la qualifica di socio accomandatario. Per poter stabilire la responsabilità del socio occulto, deve essere infatti accertata volta per volta la posizione assunta. Il socio occulto sarà illimitatamente responsabile solo qualora contravvenga al divieto ex art. 2320 c.c. di compiere atti di amministrazione o di trattare o concludere affari in nome e per conto della società” (Corte de Casación, Sección Civil, 23/12/2016, https://www.unijuris.it/node/3420).

[54] Corte de Casación, 25/09/2017, nº 22270, https//www.studiocerbone.com/corte-cassazione-sentenza-25-settembre-2017-n-22270-estensione-del-fallimento-della-sas-al-socio-occulto/

[55] Pérez Páramo, Sergio, “La crisis financiera y económica de Europa de principios de siglo XXI”, http://blogs.publico.es/econonuestra/2015/05/18/la-crisis-financiera-y-economica-de-europa-de-principios-de-siglo-xxi/.

[56] La Legge Fallimentare fue reformada, desde entonces, quince veces en ocho años: por el Decreto Legislativo nº 5 del 09/01/2006, por el Decreto Legislativo nº 169 del 12/09/2007, por la ley nº 69 del 18/06/2009, por el Decreto Legislativo nº 78 del 31/05/2010, convertido, con modificaciones, en la ley nº 122 del 30/07/2010, por el Decreto Legislativo nº 179, convertido, con modificaciones, en la ley nº 221 del 17/12/2012, por la ley de Estabilidad nº 228 del 24/12/2012, por el Decreto Legislativo nº 145 del 23/12/2013, convertido en la ley nº 9 del 21/02/2014, por el Decreto Legislativo nº 83 del 27/06/2015, convertido en la ley nº 132 del 06/08/2015, por el Decreto Legislativo  nº 59 del 03/05/2016, convertido, con modificaciones, en la ley nº 119 del 30/06/2016,  y por la ley nº 232 del 11/12/2016.

[57] Véase al respecto: Tévez, Alejandra N., “La reforma de la ley concursal en Italia”, L.L. 2006-F, pág. 1330, Online: AR/DOC/3211/2006; Dasso, Ariel A., “Un “nuevo” Derecho Concursal en el Derecho Comparado –en ocasión de la reforma al régimen italiano (2005/2006)”, http://www.derecho comparado.org/Colaboraciones/DassoArielUnNuevoDerechoConcursal.html.

[58] Bajo el supuesto control del juez y del juez delegado.

[59] La administración controlada formaba parte de la redacción original de la Legge Fallimentare. Estaba prevista para situaciones de insolvencia de corto plazo, y funcionaba como una simple moratoria.

En la práctica se empleó bastante poco (algunas estadísticas hablan del 5% de los casos) y, cuando se recurrió a ella, rara vez se llegaba a una salida satisfactoria para los acreedores, por lo que, en el mercado, se la percibía como la inevitable antesala de la liquidación de bienes.

[60] Algunas críticas fueron impiadosas. Por ejemplo: Pacchi, Stefania, “La reforma del Derecho Concursal italiano”, rev. Derecho de los Negocios, año nº 17, nº 187, pág. 7; Imparato, Luciano, “La crisi di impresa nel nuovo codice degli appalti pubblici”, http://www.ilcaso.it/articoli/931.pdf.

[61] Inzitiari, Bruno, “Gli accordi di ristturazione ex artículo 182 bis Legge Fallim.: natura, profili funzionali e limiti dell´opposizione degli estranei e dei terzi”, rev. Il Diritto Fallimentare e delle Societá Comerciali, nº 86, año 2012-1, pág. 13; Appio, Caterina L., “Gli accordi di ristrutturazione del debito”, ed. Giuffrè, pág. 63; Marchegiani, Laura, “Gli accordi di ristrutturazione dei debiti nella legge fallimentare. Contributo allo studio del tipo”, ed. Giuffrè, pág. 144.

[62] http://www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:decreto.legge:2012-06-22;83!vig=

[63] Me dediqué a este asunto en: Rubín, Miguel E., “Qué hay detrás de la desaparición de la causa de los contratos en el nuevo Código Civil francés y hacia dónde marcha el Derecho en esta materia”, E.D. 270-721.

[64] https://www.tuttocamere.it/files/pconcorsuali/2017_155_GU.pdf

[65] Mientras escribo estas líneas ya se designó una comisión de expertos que habrá comenzado su trabajo en enero de 2018 (Zannini, Daniela, “Riforma della legge fallimentare: decreti attuativi all’orizzonte”, https://www.linkedin.com/pulse/riforma-della-legge-fallimentare-decreti-attuativi-daniela-zannini).

[66] Buffa, Giovanna, “Le procedure concorsuali ad un passo dalla radicale riforma”, cit.

[67] La Resolución del Parlamento Europeo del 15/11/2011 contenía recomendaciones sobre procedimientos de insolvencia en el contexto del Derecho de Sociedades de la UE. El 03/10/2012 apareció la Comunicación titulada «Un nuevo enfoque europeo para la quiebra e insolvencia empresarial», y el 12/03/2014 se publicó la Recomendación de la CE por la cual se pidió establecer un nuevo mecanismo e instrumentos que «garanticen a las empresas sanas con dificultades financieras el acceso a un marco nacional de insolvencia que les permita reestructurarse en una etapa temprana para evitar la insolvencia».

Recién el 28/01/2015 el Ministerio de Justicia italiano reaccionó dictando el decreto por el cual designó a una comisión de expertos que tendría por misión «evaluar» la necesidad de nuevas medidas regulatorias para reorganizar la disciplina de los procedimientos concursales.

La comisión fue encabezada por el presidente de la Iª Sección Civil de la Corte de Casación, Renato Rordorf. Siguiendo los lineamientos de las mentadas directivas produjo un  proyecto que, a los ojos de algunos, constituía una reforma copernicana del régimen concursal italiano (por ejemplo: Guglielmo, Giovanni, “La continuità aziendale dell’impresa in crisi nel concordato e nelle procedure negoziate” (tesis), http://tesi.eprints.luiss.it/16963/1/112643_GUGLIELMO_GIOVANNI.pdf). Sin embargo, cuando se entra en los detalles, se advierte que, muchas veces, lo único que cambiaba eran los nombres que se le asignaron a los viejos institutos (Bonelli, Andrea, “Commissione Rordorf, crisi d’impresa: nel disegno di legge le linee guida della riforma”, http://www.ipsoa.it/documents/impresa/fallimento-e-procedure-concorsuali/quotidiano/2016/02/12/commissione-rordorf-crisi-d-impresa-nel-disegno-di-legge-le-linee-guida-della-riforma).

Entre tanto, el 30/10/2015, se tuvo conocimiento del trabajo de la Comisión de Estudio del Consejo Nacional de Contadores Públicos y Expertos Contables (CNDCEC) sobre el régimen de insolvencia. El 02/12/2015 dicho Consejo presentó un documento con sugerencias y propuestas a la Comisión (sobre el particular: https://www.tuttocamere.it/modules.php?name=Content&pa=showpage&pid=565).

[68]  http://www.dirittobancario.it/sites/default/files/allegati/schema_di_disegno_di_legge_delega_commissione_rordorf.pdf; http://www.fallco.it/news_dettaglio.php?news_id=124.

[69] Panelli, Matteo, “La prevenzione della crisi d’impresa. I lavori della Commissione Rordorf e gli scenari futuri”, rev. Economia Aziendale Online vol. 6, abril/2015, pág. 225, http://riviste.paviauniversitypress.it/index.php/ea/article/view/1775/1846.

[70] Que es el vocabulario que se emplea en las Directivas y Recomendaciones de la CE (Nota de la redacción de Diritto it.: “Riforma fallimentare, il fallimento non esiste più” “Fallimento: parola da dimenticare, ora si parla di liquidazione giudiziale”, https://www.diritto.it/riforma-fallimentare-fallimento-non-esiste-piu/).

[71] Lo que sigue es apenas algunos datos que me resultan significativos para este estudio. Para mayor amplitud puede verse, entre otros: Fabiani, Massimo, “Diritto della crisi e dell’insolvenza 2017 Agg. alla legge n°155”, ed. Zanichelli; Grossi, Mª Rosaria, “Il nuovo Fallimento  con la Legge 155/2017”, ed. Cassazione SRL; Majo, Dario, “Compendio di Diritto Fallimentare. Analisi ragionata degli istituti”, ed. Simone; Anglani, Angelo, Cesaris, Filippo, Fauda, Guido, Marelli, Fabio y Sessa, Gian C., “Fallimento e altre procedure concorsuali”, ed. IPSOA; Cherubini, Giorgio, “Riforma fallimentare guida commentata alla legge 155/2017”, Maggioli Editore.

[72] Según un estudio, Italia es uno de los dos países más caros de Europa en términos de costos de los procesos concursales (http://www.jausaslegal.com/resources/doc/140515-situaciones-concursales-guia-de-buenas-practicas-3800908451085348021.pdf).

[73] Lamanna, Filippo, “La riforma concorsuale in progress: dalla legge delega alla sua (rapida) attuazione”, http://ilfallimentarista.it/articoli/focus/la-riforma-concorsuale-progress-dalla-legge-delega-alla-sua-rapida-attuazione.

[74] Brogi, Raffaella, “La Riforma della crisi d’impresa in GU: le modifiche al sovraindebitamento”, http://www.quotidianogiuridico.it/documents/2017/10/31/la-riforma-della-crisi-d-impresa-in-gu-le-modifiche-al-sovraindebitamento.

[75] http://www.ilsovraindebitamento.it/la-legge/

Sobre el particular: Paccosi, Lario, “Il sovraindebitamento e la Legge n. 3 del 27 gennaio 2012”, http://www.diritto24.ilsole24ore.com/art/avvocatoAffari/mercatiImpresa/2016-05-23/il-sovraindebitamento-e-legge-n-3-27-gennaio-2012-144200.php?refresh_ce=1.

Esta normativa, ni bien fue sancionada, recibió propuestas de reforma (https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_2_1.page;jsessionid=CM1MPLA7E9N5XbYlpw0KH66-?facetNode_1=1_8(2012)&facetNode_2=1_8(201203)&contentId=SAN737995&previsiousPage=mg_1_2)

[76] Bottai, Luigi A., “La revisione del sistema dei privilegi nella legge delega”, http://ilfallimentarista.it/articoli/focus/la-revisione-del-sistema-dei-privilegi-nella-legge-delega.

[77] Carbone, Donato, “La riforma della legge fallimentare. I principi generali della riforma di cui all’art. 2 della Legge, 19/10/2017, n° 155, G.U. 30/10/2017”, http://www.avvocato-fallimentarista.com/1/upload/riforma_della_legge_fallimentare.pdf

[78] Staunovo Polacco, Edoardo, “I criteri della legge delega in tema di azioni di inefficacia e revocatoria”, http://ilfallimentarista.it/articoli/focus/i-criteri-della-legge-delega-tema-di-azioni-di-inefficacia-e-revocatoria.

[79] Bruno, Francesco, “Più collegi sindacali per tutti, così la riforma del fallimento può mettere in crisi le PMI”, http://www.econopoly.ilsole24ore.com/2017/10/24/piu-collegi-sindacali-per-tutti-cosi-la-riforma-del-fallimento-puo-mettere-in-crisi-le-pmi/?refresh_ce=1

[80] Que es un tendencia que viene abriéndose espacio en los países centrales como puede verse en: Goldenberg Serrano, Juan L., “Bases para la privatización del Derecho Concursal”, Revista Chilena de Derecho Privado nº 20, julio/2013, http://dx.doi.org/10.4067/S0718-80722013000100001.

Me ocupé de esta cuestión en: Rubín, Miguel E., “Tendencia del Derecho Comparado a sacar las disputas concursales del ámbito judicial”, cit.

[81] Ranalli, Riccardo, “Le procedure di allerta e di composizione assistita della crisi: insidie ed opportunità”, http://ilfallimentarista.it/articoli/focus/le-procedure-di-allerta-e-di-composizione-assistita-della-crisi-insidie-ed-opportunit.

[82] Buffelli, Giuliano, “Il nuovo ruolo degli organi di controllo nel contesto delle procedure di allerta”, http://ilfallimentarista.it/articoli/focus/il-nuovo-ruolo-degli-organi-di-controllo-nel-contesto-delle-procedure-di-allerta.

[83] De Matteis, Stanislao, “L’emersione anticipata della crisi d’impresa. Modelli attuali e prospettive di sviluppo”, ed. Giuffrè, pág. 7.

[84] Marzo, Simone, “Aspetti qualificanti del “riordino” della disciplina relativa al concordato preventivo”, http://ilfallimentarista.it/articoli/focus/aspetti-qualificanti-del-riordino-della-disciplina-relativa-al-concordato-preventivo.

[85] Rossi, Andrea, “Riforma della Legge Fallimentare: le novità del concordato preventivo”, https://consulenza.it/page/go/doc/44475/riforma-della-legge-fallimentare-le-novit-del-concordato-preventivo.html

[86] Scibetta, Sergio, “La legge di riforma del fallimento”, http://fiscotoday.it/la-legge-di-riforma-del-fallimento/.

[87] Fico, Daniele, “La prededucibilità dei crediti dei professionisti nella legge delega”, http://ilfallimentarista.it/articoli/focus/la-prededucibilit-dei-crediti-dei-professionisti-nella-legge-delega.

[88] Lubrano, Manlio, “Arriva la nuova legge fallimentare e…scompare il fallimento. Una sola procedura per tutti, forse”, https://www.didiritto.it/arriva-la-nuova-legge-fallimentare-escompare-fallimento-sola-procedura-tutti-forse/

[89] Tema que habia motivado propuestas anteriores, incluso durante el mismo año 2017 (al respecto véase: Corno, Giorgio, “Alcune riflessioni sul (futuro?) concordato liquidatorio giudiziale”, http://ilfallimentarista.it/articoli/blog/alcune-riflessioni-sul-futuro-concordato-liquidatorio-giudiziale).

Cuando ni siquiera se había redactado una sola línea la Doctrina salió a decir lo suyo: Salerno, Michele, “Crisi d’impresa: come cambiano le procedure con la Legge delega”, http://www.altalex.com/documents/news/2017/10/27/crisi-impresa; de Castelmur, Flaminio, “Crisi d’impresa e insolvenza, cosa cambia con la riforma del diritto fallimentare”, https://www.ilfattoquotidiano.it/2017/11/20/crisi-dimpresa-e-insolvenza-cosa-cambia-con-la-riforma-del-diritto-fallimentare/3988026/; Corrado, Diego, “Le procedure di allerta perno della nuova disciplina dell’insolvenza”, http://ilfallimentarista.it/articoli.

[90] Conforme al art. 2359 CC se consideran subsidiarias:

• “Las compañías en las que otra empresa tiene la mayoría de los votos en la asamblea ordinaria”;
• “Las sociedades en las cuales otra empresa tenga suficientes votos para ejercer influencia dominante en la asamblea ordinaria”;
• “Las sociedades que están bajo la influencia dominante de otra empresa en virtud de los particulares vínculos contractuales con ella”.

[91] Cangemi, Mª Gloria, “Fallimento 2017: cosa cambia per i gruppi societari”, http://www.studiocangemi.it/rassegnastampa/fallimento-2017-cosa-cambia-per-i-gruppi-societari/.

[92] Biarella, Laura, “Riforma della crisi d’impresa: parola d’ordine, liquidazione giudiziale”, http://www.diritto24.ilsole24ore.com/art/dirittoCivile/2017-11-06/riforma-crisi-d-impresa-parola-d-ordine-liquidazione-giudiziale-124756.php.

[93] Para ver la realidad en números: Bauco, Cristina, Di Nardo, Tommaso y Trinchese, Gabriella, “Società di persone: criticità e prospettive di modifica della disciplina alla luce dei dati statistici”, investigación presentada el 17/10/2017 para la Fondazione Nazionale dei Commercialisti, www.fondazionenazionalecommercialisti.it/…/Societ___di_person…

[94] Signorelli, Fabio, “Fallimento in estensione”, rev. Il Fallimentarista del 28/07/2017, http://ilfallimentarista.it/bussola/fallimento-estensione.

[95] “La Legge di Delega per la riforma della disciplina della crisi d’impresa”, circular nº 19 del 31/10/2017 de la AIDC, http://www.caravatipagani.it/wp-content/uploads/2017/11/Circolare-AIDC-n.19-2017-La-legge-di-delega-per-la-riforma-della-disciplina-della-crisi-dimpresa.pdf

[96] De obtenerse este tipo de acuerdo concluirá el trámite de extensión de la quiebra en contra del socio (art. 154 LF).

[97] La alternativa de recurrir al procedimiento de sobreendeudamiento, hasta ahora, no existía para los socios con responsabilidad ilimitada, quienes debían caer en la quiebra por extensión según el art. 147 LF (art. 7 de la ley 3/2012) (“Socio illimitatamente responsabile e sovraindebitamento”, nota de la redacción de la revista Il Fallimentarista, http://ilfallimentarista.it/articoli/casi-e-sentenze-di-merito/socio-illimitatamente-responsabile-e-sovraindebitamento). En esa dirección se había pronunciado la Jurisprudencia (por ejemplo: Tribunal de Prato, Sez. fall., 16/11/2016, https://www.unipa.it).

[98] di Brogi, Raffaella, “La Riforma della crisi d’impresa in GU: le modifiche al sovraindebitamento”, http://www.quotidianogiuridico.it/documents/2017/10/31/la-riforma-della-crisi-d-impresa-in-gu-le-modifiche-al-sovraindebitamento.

[99] Buffa, Giovanna, “Le procedure concorsuali ad un passo dalla radicale riforma”, cit.

[100] Prascina, Emanuella, “La riforma del diritto fallimentare. Principali novità”, http://www.ordineavvocatitrani.it/pubblica/articolo.php?articolo=549.

[101] Rossi, Andrea y Pigarelli, Veronica, “Riforma L.F.: le nuove procedure di soluzione della crisi d’impresa”, https://www.ecnews.it/wp-content/uploads/pdf/2017-11-17_riforma-l-f-le-nuove-procedure-soluzione-della-crisi-dimpresa.pdf.

[102] Fichera, Giuseppe, “Riforma crisi d’impresa: gli accordi di ristrutturazione e piani attestati di risanamento”, rev. Altalex del 05/12/2017, http://www.altalex.com/documents/news/2017/12/14/riforma-crisi-impresa.