Por Miguel Eduardo Rubín. Publicado en El Derecho los  5, 12, 19 y 26 de abril y 5 de mayo de 2018. En este caso se hace en siete entregas siendo esta la séptima y ultima.

 

Sumario: Primera entrega: 1. Una excusa para comprobar de dónde viene, donde está y hacia dónde se dirige el Derecho Concursal. 2. Para qué debiera servir el sistema legal concursal? 3. Otra vez sobre el A-B-C de la economía capitalista y la función que debiera cumplir el régimen concursal. 4. Breve introducción histórica sobre la extensión de la quiebra. 5. Plan de acción.

Segunda entrega: 6. Setenta y cinco años de Derecho Concursal italiano.

Tercera entrega: 7. Francia.

Cuarta entrega: 8. España.

Quinta entrega: 9. La substantive consolidation estadounidense.

Sexta entrega: 10. Argentina.

Séptima entrega: 11. Otra razón para desprenderse de la actual normativa de los arts. 160 y siguientes LCQ: terminar con las aventuras procesales. 12. Otra razón para desprenderse de la actual normativa de los arts. 160 y siguientes LCQ: terminar con las aventuras procesales. 13.La realidad en números: ¿estamos mejor que otros regímenes concursales en los cuales la extensión de quiebra no existe o está limitada a su mínima expresión? 14. Dónde queda el norte?

 Séptima entrega:

11.- Otra razón para desprenderse de la actual normativa de los arts. 160 y siguientes LCQ: terminar con las aventuras procesales.

El art. 163 LCQ legitima al síndico a demandar la extensión de la quiebra. Sin embargo, ni esa norma, ni ninguna otra, exigen que, para poder incoar esa demanda, deba requerirse la autorización de los acreedores conforme el art. 119 LCQ.

Solamente por esa circunstancia (esto es, a partir de una interpretación literal de la norma) en un caso, aunque el tribunal dejó sentado que consideraba que la falencia derivada es uno los medios que la Ley ofrece para allegar bienes, decidió que ese recaudo “no es de menester respecto a la petición de extensión de quiebra..”[1].

El mismo razonamiento llevó a resolver que el síndico, para promover la acción de simulación[2], tampoco está forzado a conseguir la autorización de los acreedores[3]; aunque es justo reconocer que otra Sala del mismo colegiado optó por el criterio opuesto[4].

A mi modo de ver la Ley debiera exigir que el síndico, para demandar la extensión de la quiebra, obtenga el respaldo de los acreedores concursales. Para demostrar mi tesis debo hacer un poco de historia.

El régimen de la quiebra de nuestro país, hasta la ley 11719 (art. 153), exigía que el síndico, para poder impetrar, entre otras, la acción de revocación de ciertos actos, debía contar con la autorización de la mayoría de los acreedores, a quienes representaba. Ello se debía, principalmente, a un problema de costas: si el síndico perdía el pleito, las costas debían ser solventadas por los acreedores, sea sacando directamente dinero de sus bolsillos, sea, de modo indirecto, si tales costas se cobraban de los activos del fallido, lo que hacía disminuir el dividendo de liquidación.

Como lo apunté hace un tiempo[5], por los magros resultados que dejaban esa clase de litigios, en algún momento el Estado decidió no dar nunca, y bajo ninguna circunstancia, su asentimiento para promover lo que hoy llamamos acciones de recomposición patrimonial. Fue así como, muchas veces, por el peso que tenía el crédito del Fisco, tales pleitos pasaron a convertirse en una reliquia de museo.

Para sortear ese inconveniente, la ley 19551 (que también buscó jerarquizar la función del síndico) suprimió la necesidad de conseguir el permiso de los acreedores para demandar en esa clase de procesos.

Mas esa reforma, no solo no cumplió con las expectativas del legislador, sino que trajo aparejado un nuevo desvío: como los acreedores no debían ser consultados, en ocasiones (algunas escandalosas), los síndicos inescrupulosos interponían demandas muy audaces[6], sea para extorsionar a quienes enjuiciaban, sea para generar artificialmente honorarios a su favor; pues, por una práctica bastante extendida, se les reconocía una remuneración, tanto cuando ganaban como cuando perdían el pleito, generalmente instalándolos en el podio del acreedor del concurso.

La reforma de la ley 24522, fuertemente influenciada por la mutación ideológica operada en su tiempo, aumentó el poder de los acreedores, y, consecuentemente, menguó algunas de las atribuciones que el síndico había ganado con la ley 19551. En esa orientación, siguiendo al Proyecto de Reformas de 1993[7], se volvió al régimen que imponía obtener la conformidad previa[8] de los acreedores que conformen la “mayoría simple del capital quirografario verificado y declarado admisible” (arts. 119, 174 y 176 LCQ)[9].

Según se dijo en un precedente, como el riesgo de que la litis ocasione un detrimento en el dividendo a percibir por los acreedores concursales suele ser considerable, es justo que ellos tengan en sus manos la decisión de promoverla[10].

Eso generó el descontento de un amplio sector de la Doctrina[11]; descontento al que se le opuso la natural actitud defensiva de los autores del proyecto que había culminado en ley en el año 1995[12].

Sin embargo hay que admitir que la medida, aunque tiene sus bemoles[13], hizo que disminuyan las acciones de síndicos carentes de posibilidades de éxito o enderezadas a obtener fines ilícitos[14].

Algo al pasar mencioné algunos fallos en los cuales, para promover la acción de simulación en la quiebra, se le exigió al síndico que obtenga las conformidades de los acreedores en condiciones análogas a las del art. 119 LCQ. Lo mismo ocurrió respecto de las acciones para demandar la revocación de ciertos actos en los términos del Código Civil[15].

En todos esos casos el argumento tenía un sustento finalista[16]: si la Ley, para determinadas acciones de recomposición patrimonial, y con el objeto de evitar que los acreedores sean embarcados en aventuras procesales de escasa o nula viabilidad, exige contar con su aquiescencia, la misma razón justifica que se exija la conformidad de los acreedores en otros supuestos análogos, aunque ese débito no estuviera expresamente mencionado en la Ley[17].

Ahora bien, puesto que la extensión de la quiebra, para muchos[18], procura la recomposición patrimonial del fallido y, por ende, compromete la suerte de los acreedores concursales, ¿por qué no exigirle al síndico que, también a este efecto, consiga la conformidad de los acreedores según el art. 119 LCQ?

12.- La relación tiempo/resultado (¿Será Justicia?):

Toda herramienta legal busca un objetivo.

Supongamos que, como dicen algunos doctrinarios y precedentes jurisprudenciales, lo que persigue la extensión de la quiebra es que el quebrado por extensión contribuya con su patrimonio a pagar, en tiempo razonable, las deudas de la quiebra matriz.

En los hechos, el sistema legal argentino, ¿consigue esa finalidad?

Para dar respuesta a ese interrogante hay que desprenderse de las formulaciones teóricas y, con los pies en la tierra, ver qué es lo que pasa.

A ese efecto, comenzaré por invitar al lector a realizar un simple ejercicio. Muchas de las citas de precedentes jurisprudenciales incluidas en este estudio (ello lo hice adrede) presentan dos datos temporales: el número de expediente, que está formado por un número de orden y por el año en el cual el proceso fue iniciado, y la fecha de la sentencia de la Cámara de Apelaciones que le puso fin al conflicto puntual, no a la quiebra misma[19].

Esos dos datos hacen que podamos establecer cuánto demoró ese pleito; y si se computan los datos de todos esos procesos estaremos en condiciones de determinar (en ese acotado universo) cuál fue el tiempo promedio que, en nuestro medio (generalmente, en los tribunales capitalinos, pues la mayoría de los precedentes provienen de la Justicia Nacional en lo Comercial) demoraron los litigios de esa índole.

De ese modo se comprobará que hubo litigios que insumieron entre uno[20] y quince años[21], es decir, un promedio de ocho años.

Ello de ninguna manera representa el tiempo total que las partes estuvieron en ascuas esperando la sentencia final, pues es bien sabido que esos procesos, en no pocas ocasiones, son precedidos de un insólito procedimiento, conocido como incidente de investigación, engendro procesal que no se sabe con exactitud qué persigue, que en ocasiones es impulsado por el síndico y, simultáneamente, por uno o más acreedores, o, a despecho de lo que dispone el art. 275 LCQ, por uno o más acreedores sin intervención del síndico; que funcionan en secreto, es decir, sin que el fallido o los eventuales demandados puedan hacer valer sus derechos constitucionales; donde se convoca al quebrado a dar explicaciones y se producen pruebas sin que puedan ser controladas por él, pruebas que luego son trasplantadas (sin derecho al pataleo) al juicio de extensión de quiebra[22].

Se han dado casos de incidentes de investigación que duraron 10 ó 15 años, tiempo durante el cual, muchas veces, se disponen medidas cautelares (algunas, graves) que no pueden ser discutidas por los damnificados.

Para colmo, cuando después de tanto tiempo el síndico o el acreedor decide promover la demanda y el demandado se defiende planteando la caducidad o la prescripción de la acción, con mil excusas, los tribunales suelen desestimarlas[23], tesitura que critiqué en otras investigaciones[24].

De manera que si sumamos el tiempo que consumen los incidentes de investigación al que toma el pleito de extensión de quiebra, se concluirá que no es extraño que los demandados se vean sometidos por décadas a esta clase de procesos, medidas cautelares incluidas.

Por lo menos desde los tiempos de Sófocles sabemos que un sistema jurídico es injusto cuando perjudica inequitativamente a una de las partes y beneficia a la otra[25]; pero –agreguemos- es pésimo cuando afecta a las dos.

Veamos lo que ocurre con la extensión de quiebra desde la perspectiva de los acreedores concursales: ¿mejora, con esa herramienta legal, su chance de cobrar lo que les debía el fallido hace 15 ó 20 años?

Si la demanda se desestima, la aventura judicial habrá sido inútil. Y si prospera, la posibilidad de transformar condena en dinero contante y sonante para los acreedores normalmente es nula, pues, aunque, en la mejor de las hipótesis, el demandado fuera honesto, expuesto al riesgo de tener que afrontar el pasivo falencial de otro, es muy raro que genere nuevos recursos económicos. En la generalidad de los casos, el resultado para los acreedores es magro, cuando no, inexistente[26].

Crucemos a la otra vereda para analizar la situación desde la visión del demandado por extensión de quiebra. Si es condenado, el panorama será desastroso.

De acuerdo al art. 97 LCQ el recurso contra la sentencian de quiebra no impide la prosecución del proceso[27], tan es así que las operaciones que, en el ínterin, legalmente fueron realizadas por el síndico, son oponibles al deudor (art. 98 LCQ), todo lo cual también vale para quien es condenado a la falencia por extensión[28] (art. 165 LCQ)[29].

En consecuencia, aunque el afectado apele y finalmente triunfe, el éxito normalmente será virtual pues los daños ocasionados entretanto, más allá de lo que dispone el art. 99 LCQ, sobre todo cuando el demandante es el síndico, rara vez se reparan.

Y si la demanda es rechazada, también se topará con otra decepción, ya que, después de tanto tiempo de estar sometido al proceso (sobre todo, si hubo medidas precautorias en su contra) su crédito en el mercado habrá desaparecido (¿quién le prestaría dinero o le fiaría bienes o servicios a alguien que mañana puede caer en quiebra?) y su expectativa de impulsar una actividad productiva lícita se transformará en utopía.

13.- La realidad en números: ¿estamos mejor que otros regímenes concursales en los cuales la extensión de quiebra no existe o está limitada a su mínima expresión?

Sigamos suponiendo que las normas sobre extensión de la quiebra fueron diseñadas para mejorar la capacidad de cobro de los acreedores.

Sin embargo, ese arsenal legislativo, en nuestro medio ¿se tradujo en mejoras palpables en la satisfacción de dicho objetivo? No hay estudios específicos que permitan establecerlo y sería magnífico que alguien los haga en el futuro.

Por lo tanto, entre tanto, habrá que buscar la respuesta a ese interrogante en un estudio más amplio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos[30] y en el Informe sobre “Resolución de la insolvencia”[31] que el Banco Mundial preparó para el año 2017[32].

Empleando una estricta metodología[33] destinada a comparar el desempeño de una enorme cantidad de países en materia concursal, y tomando en cuenta el tiempo, el costo y el resultado de los procedimientos de insolvencia que afectan a las empresas allí instaladas, se prepararon cuadros sobre la tasa de recuperación de los créditos en tales procesos[34].

Para que todas las hipótesis queden abarcadas, se computaron, incluso, los casos en los cuales la empresa se vende en funcionamiento y aquellos en los que los activos se enajenan por separado.

Pues bien, esa investigación estableció que Argentina tiene una tasa de recupero de los créditos garantizados de 21,5 centavos por cada dólar adeudado, que es similar a la de África Subsahariana y Paraguay (21,6); solo superior a la de países como Venezuela (5,6), Burundi (7,7), República Dominicana (8,9), Brasil (12,7), Camboya (14,2), Camerún (16), Ecuador (17,4) y Honduras (18,5), pero inferior a la gran mayoría de los países latinoamericanos: Panamá (27,1), Guatemala (28), Costa Rica (29,1), Perú (29,7), El Salvador (32,6), Nicaragua (35,3), Chile (40,8), Bolivia (40,9), Uruguay (41,7), Colombia (66,2), y México (67,6).

Desde luego, nuestro país está muy lejos de los que tienen mejor desempeño (más de 80 centavos), como Australia y Alemania; entre los que destacan EE.UU. (82,1), Canadá (87,5), Dinamarca (88,1), Japón (92,4) y Noruega (93,1). Ninguno de ellos cuenta con normas concursales como las de nuestros arts. 160 y siguientes LCQ.

Si de facilidades para llevar adelante un emprendimiento se trata, según un ranking del Banco Mundial (Doing Business 2016[35]), Argentina quedó en el puesto 117[36] de un total de 189 países[37], descendiendo cuatro posiciones respecto al año anterior[38].

Seguidamente veamos la comparación de los tiempos promedio que insume la liquidación de una empresa. En Argentina demoramos, en promedio, 2,8 años. Ello es algo menor que el de otras naciones[39], pero está detrás de muchos países de Europa y América Latina[40].

En materia de resolución de la insolvencia, el país sudamericano más aventajado es Colombia (puesto nº 30, con 72.06 puntos), mientras que los peores son Venezuela, que se encuentra en el puesto 165 con 19.05 puntos y Ecuador en el puesto 148 con 28.40 puntos.

Argentina se encuentra en el puesto 95 con 442,87 puntos. Tomando en cuenta que se han comparado los datos de 189 países no puede decirse que nuestro país tenga un desempeño óptimo[41].

Por último revisemos la tasa de recuperación de la inversión: Puerto Rico, México y Colombia, que no cuentan con normas sobre extensión de la quiebra como las nuestras[42], son los países latinoamericanos en los cuales más inversión se recupera, con 86,37%, 72,59% y 70% respectivamente.

Muy lejos está Argentina con el 45,1%, que sólo supera a países como Venezuela, con una recuperación media de la inversión del 19,2% o Ecuador (28,36%).

En Europa, los países que más recuperan la inversión son Finlandia, Alemania y Noruega, con tasas por encima del 85% de la inversión realizada[43]. Huelga decirlo, esos países tampoco cuentan en su arsenal jurídico con preceptos como nuestros arts. 160 y siguientes LCQ.

14.- Dónde queda el norte?

Creo haber demostrado que nuestras normas sobre extensión de la quiebra (como casi todas las herramientas del Derecho Concursal nacional) están imbuidas de un ánimo persecutorio del deudor insolvente.

Ello se nota desde el mismo día en el cual la quiebra es declarada[44], pues, a partir de ese momento (y, normalmente, por mucho tiempo), pesa sobre el fallido la inhabilitación para ejercer cualquier actividad productiva[45].

Otro tanto puede decirse respecto de los procedimientos preventivos. Las severas medidas que contiene nuestro plexo legal para los deudores concursados y su entorno los ahuyenta tanto del concurso preventivo como del APE[46].

Como hemos visto, la quiebra por extensión aumenta el número de quebrados, y, por lo tanto, en lugar de acrecentar la cantidad de pagadores de las deudas, la disminuye, pues el primer efecto que genera respecto del nuevo fallido por extensión es la cancelación de su actividad productiva, lo cual implica la pérdida de la fuente de ingresos para él y para sus acreedores; y, si los hay, para sus dependientes. Asimismo desaparece un cliente para sus proveedores, y hasta un contribuyente para el Fisco.

Entonces ¿no sería mejor reemplazar la extensión de la quiebra por una acción de indemnización de daños enérgica y efectiva y que quien es demandado sólo termine en la quiebra si se vuelve insolvente por no poder solventar la condena?

No se nos diga que lo que quedaría del plexo concursal (sin la extensión de la quiebra) no alcanzaría para castigar los ilícitos.

Ya el art. 166 de la ley 19551 consideraba sujetos pasivos de la acción concursal de responsabilidad a los directivos de la fallida y, genéricamen­te, a «..quienes han practicado tales actos por el deudor..»

El Proyecto de Reformas del Ministerio de Justicia de la Nación de 1993 trató de poner claridad en el tema. En un segundo párrafo agregado al citado art. 166, abarcaba a «quienes de cualquier forma participen o colaboren dolosamente en actos tendientes a la disminución del activo del fallido, antes o después de la declaración de quiebra, responden por los daños causados, sin perjuicio del reintegro de los bienes sobre los que recaigan tales actos y que aún permanezcan en su poder. Estos terceros no podrán reclamar derecho alguno en el concurso».

El art. 173 de la ley 24522 dejó el primer párrafo de esa propuesta exclusivamente para los representan­tes, administradores, mandatarios o gestores de negocios. Pero el segundo párrafo lo dedicó a «quienes de cualquier forma participen dolosamente en actos tendientes a la disminución[47] del activo del fallido o exageración del pasivo[48], antes o después de la declaración de quiebra..». La norma no puede ser más omnicomprensiva.

Sin duda, en las tres redacciones, deben considerarse sujetos pasivos de la acción a todos aquellos que hubieran ocasionado un daño ilegítimo a los acreedores, incluyendo las hipótesis de control externo de una sociedad fallida que, como vimos, hoy están fuera del alcance de la extensión de la quiebra.

Bien se sostuvo que, en materia de sistemas concursales, usualmente se cae en el error de simplificar las cosas hablando de Derecho Concursal “pro-deudor” o “pro-acreedor”[49], categorías que se entienden, respectivamente, como sistema “anti-acreedor” o “anti-deudor”[50].

Ambos extremos son muy peligrosos y, en todo caso, como creo haber demostrado, ni siquiera benefician a quien se supone que la Ley quiere auxiliar.

El sistema concursal debe tender al equilibrio de los intereses en juego.

Para ello lo primero que hay que entender es que algunas metas son buenas en sí mismas, y benefician tanto al deudor como a los acreedores: que los costos del proceso sean razonables, que el procedimiento no se extienda demasiado en el tiempo, que los conflictos que inevitablemente se generan puedan resolverse de manera simple, procurando compaginar los intereses de las partes involucradas de modo equitativo[51].

Ello no quiere decir que los diferentes objetivos de la legislación de insolvencia sean siempre compatibles entre sí[52].

Entonces ¿cómo se alcanzan el mentado equilibrio?

En este momento, a nivel global, las leyes concursales más avanzadas procuran la superación de la crisis financiera mediante remedios prácticos y eficaces: o se obtiene el acuerdo con los acreedores en el corto plazo y con resultados atinados o se pasa la rápida liquidación de los bienes. Cuando se han realizado ilícitos que perjudican a los acreedores, los nuevos ordenamientos se concentran en las verdaderas acciones de recomposición patrimonial.

La tarea de reprimir, propiamente dicha, queda para un Derecho Penal modernizado y activo[53].

Para ello la reforma de la ley es menos importante que el cambio de mentalidad de los sujetos con injerencia directa o indirecta en el proceso concursal. En ese anhelo por hacer las cosas bien es donde debe operar una auténtica revolución cultural.

En varios países europeos, por influjo de las directivas de la Comunidad[54], con el objeto de recuperar al deudor insolvente lo antes posible, se ha restringido la responsabilidad patrimonial de las personas físicas en los procedimientos concursales[55].

Emulan, en ese sentido, el fresh start y el discharge del régimen estadounidense[56], es decir la estrategia consistente en el rápido acuerdo o ejecución del patrimonio embargable del deudor de buena fe[57], y contemporánea liberación del pasivo remanente[58].

Ello no es inmediato: el deudor tendrá que pasar un período de prueba, durante el cual destinará una parte de su renta al reembolso de la deuda restante. Después, y a condición de que haya tenido un comportamiento honesto, podrá beneficiarse con la condonación[59].

De ese modo se tiende a superar la desviada conducta de los fallidos que reinician su actividad a través de testaferros[60].

Desde luego, en el caso de las empresas, en una etapa preliminar, debe determinarse su viabilidad económica. Las compañías inviables deben ser ágilmente liquidadas; a menos que, también en el corto plazo, aparezca alguien interesado en adquirirlas[61].

Un buen ejemplo de este nuevo orden es el recientemente renovado régimen concursal chileno[62].

A comienzos del año 2014 se sancionó la ley 20720 de Reorganización y Liquidación de empresas y personas[63].

Dicha reforma procuró privilegiar los mecanismos para-concursales y preventivos para sobreseer la insolvencia empresarial, relegando a la vertiente liquidatoria a un plano subsidiario[64].

De hecho, en tres años de vigencia, es decir hasta fines del año 2017, más de 1.700 empresas se acogieron al procedimiento especial ante la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento que reemplazó a la quiebra[65].

La reforma no se desentendió de la faz represiva, pues creó la nueva figura del art. 463 quáter del Código Penal que sanciona con severidad a aquella persona que, teniendo la dirección o administración de los negocios del deudor que es sometido al procedimiento de liquidación de sus activos, hubiere incurrido en cualquiera de las conductas a que se refieren los nuevos[66] arts. 463, 463bis y 463ter del mismo código[67].

Si bien hay algunas ideas para modificar ese sistema, el objetivo es perfeccionarlo, no mudar su estrategia[68].

Me permito subrayar que en la legislación concursal chilena, durante más de un siglo y medio (esto es, desde que regía el derogado art. 1329 del Código de Comercio de 1865 y hasta la aparición de la ley 20720), hubo un sistema de quiebra por extensión para el socio de una sociedad colectiva o comandita comercial, norma que fue derogada por el plexo del año 2014, decisión que es considerada como un acierto[69].

Descargar texto completo:  Septima entrega Más quebrados o más responsables

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[1] CNCom, Sala “A”, 06/03/2008, “Textil Cohen SRL s/Quiebra c. Cohen, Elías”, https://www.pjn.gov.ar/Publicaciones/00025/00080233.Pdf.

[2] Tema al que me dedique en: Rubín, Miguel E., “Mitos y leyendas acerca del juicio de simulación en la quiebra”, L.L. 2007-C, pág. 748.

[3] CNCom, Sala “E”, 15/06/2004, “Meller, Carlos A. c. Ytques, Santiago A. y otro”, Lexis Documento N°: 1.76542.

[4] La Sala “D” de la CNCom (con voto en disidencia de Alberti), en “Aluter c. De la Canal” (bien que referido a la acción de revocatoria ordinaria), con fundamentos finalistas, concluyó que el funcionario concursal debe acreditar haber sido autorizado conforme lo prevé el art. 119 in fine LCQ (CNCom, Sala “D”, 22/08/1997, “Aluter S.A. s/Quiebra c. De La Canal, Pablo y Aluter S.A.”, L.L. 1998-B, pág. 121).

En el mismo sentido, pero específicamente en un caso de demanda de simulación: CNCom, Sala “B”, 28/10/2014, «La Tralla S.A. s/Quiebra c. La Tralla S.A. y otros», http://www.abogados.com.ar.

[5] Rubín, Miguel E., “Cavilaciones sobre viejas y nuevas cuestiones en materia de revocatoria concursal (y sobre los tiempos en los cuales Bertold Brecht y los Hermanos Marx hablaron de lo mismo)”, RDPC 2013-2, pág. 201.

[6] Mariño, Carlos A., “Algunas notas acerca de la mal llamada acción revocatoria concursal”, http://iusnews.50webs.com/doctrina/marino/revocatoria.htm.

[7] Me refiero al Proyecto de Reformas de la Ley de Concursos de 1993, cuya comisión redactora fue designada por resoluc. Min. Justicia de la Nación 379/91.

El Proyecto de reformas a la Ley de Concursos del año 1997 (Resolución del Ministerio de Justicia de la Nación nº 76/97) sugirió que el síndico debía obtener la conformidad previa y expresa de acreedores que, por lo menos, sean titulares del 30% del pasivo quirografario verificado o declarado admisible pero la acción podía ser resistida si se oponen acreedores quirografarios verificados o declarados admisibles que sean titulares de una proporción mayor a la que se expidió afirmativamente.

Tuve el alto honor de integrar las dos Comisiones redactoras.

[8] La norma del art. 119 LCQ no aclara cómo debe procederse para escuchar a los acreedores, lo que generó nuevos embrollos (para una aproximación al tema: Villoldo, J. Marcelo, “Acción revocatoria y responsabilidad concursal: oportunidad en que deben ser obtenidas las conformidades del art. 119 de la ley de concursos y quiebras”, en “Práctica y Actualidad Concursal”, ed. Errepar, tº I, pág. 1; Holand, Mario D., “Acerca de la obtención de mayorías para la promoción de la demanda de inoponibilidad concursal”, ponencia presentada ante el IIº Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Córdoba, 2000).

Algunos jueces, para alentar la promoción de este tipo de juicios, interpretaron de manera muy laxa los nuevos/viejos requisitos de la Ley, lo que debilitó el sentido del dispositivo legal.

Fue así como, dado que “…el art 119 citado no prevé un mecanismo específico para requerir la conformidad de los acreedores”, algunos magistrados entendieron que podían optar por cualquier medio (CNCom, Sala “C”, 18/12/2009, “Compañía Láctea del Sur”, DJ 14/07/2010, pág. 1941, AR/JUR/64706/2009). De ese modo se llegó a aceptar que se cite a los acreedores por edictos y que su silencio sea computado como voto a favor de promover la demanda (CNCom, Sala “D”, 05/07/2011, “Hirisona S.A. s/Quiebra”, MJJ68146), postura que recibió alguna amonestación doctrinaria (Boquín, Gabriela F., “Acciones recuperatorias. El silencio de los acreedores ante las acciones de recomposición patrimonial”, ponencia presentada ante el IIº Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, ed. Fespresa, tº II, pág. 427).

En realidad, quien no expresa su voluntad debe ser considerado “abstenido” (que eso es) y, por lo tanto, como se ha dicho en un fallo referido al Derecho Societario, ha de ser excluido de los cómputos, tanto de la mayoría como de la minoría (CNCom, Sala “D”, 30/06/1999, “Castro, Francisco V. c. Altos de Los Polvorines S.A.”, elDial-AG254).

[9] Ribera, Carlos E., “Aspectos procesales de la ineficacia en los procesos concursales”, Revista Verba Iustitiae nº 11, pág. 47, Id SAIJ: DACF010013.

[10] CNCom, Sala “A”, 21/05/2009, “P. D. T. s/Quiebra s/Acción revocatoria concursal”, MJJ50304, donde se citó a Heredia, Pablo D., «Tratado Exegético de Derecho Concursal», ed. Abaco, tº IV, pág. 283.

[11] Balbín, Sebastián, “Responsabilidad del tercero propiamente dicho en la ley 24522”, en rev. Anuario de Derecho Concursal, año 2001, pág. 89; Baravalle, Roberto A. y Gerbaudo, Germán E., “La autorización previa de los acreedores quirografarios para la promoción de acciones de recomposición patrimonial (art. 119, LC)”, DSC nº 252, pág. 1099; ídem, “Responsabilidad de los representantes y terceros en la quiebra”, en “Conflictos en sociedades comerciales y concursos”, libro en homenaje al Dr. Juan M. Farina, ed. Zeus, pág. 347; Ferrario, Carlos, “Quiebra: recomposición patrimonial”, E.D. 169-1332; Garaguso, Horacio P., Moriondo, Alberto A. y Garaguso, Guillermo F., “Acciones de responsabilidad y cuantificación del daño”, en “La protección de los terceros en las sociedades y en los concursos”, ed. Ad Hoc, pág. 479; Garaguso, Horacio P. y Garaguso, Guillermo H. F., “¿Una adecuación acertada o no?”, en Garaguso, Horacio P., “Fundamentos de Derecho Concursal”, ed. Ad Hoc, pág. 161; Gerbaudo, Germán E., “La acción de inoponibilidad por conocimiento de la cesación de pagos”, MJD4877; ídem, “La responsabilidad de los administradores societarios frente a la insolvencia. Un panorama del ordenamiento concursal argentino”, en rev. E-Mercatoria, vol. 9, pág. 1; Granados, Ernesto I. J., Álvarez, Fernando A. y Gerbaudo, Germán E., “¿Es necesaria la autorización del art. 119 de la LCQ para promover la acción pauliana?”, en “Acciones de recomposición patrimonial y conflictos laborales en la quiebra”, ed. Ad Hoc, pág. 191; Grillo, Horacio A., “El sistema de inoponibilidad concursal y los actos realizados por terceros”, DSC, tº XII, julio/2000; ídem, “Algunas reflexiones acerca de la nueva ley de quiebras y el sistema de inoponibilidad concursal”, E.D. 165-1228; Junyent Bas, Francisco, “Responsabilidad de terceros en la quiebra”, ponencia presentada ante el IIº Congreso Iberoamericano de Insolvencia y IVº Congreso Nacional de Derecho Concursal, 12 al 14 de octubre de 2000, La Cumbre; ídem, “Responsabilidad de terceros en la quiebra”, en “La protección de los terceros en las sociedades y en los concursos”, pág. 457; ídem, “Las acciones de responsabilidad de los administradores societarios”, en RDCO 1997, pág. 157; Junyent Bas, Francisco y Molina Sandoval, Carlos, “Ley de Concursos y Quiebras”, 1ª ed., ed. Lexis Nexis-Depalma, tº II, pág. 344; de los mismos autores, “Sistema de ineficacia concursal”, ed. Rubinzal Culzoni, pág. 27, y “Legitimación y competencia en la acción revocatoria”, en “Derecho Concursal”, ed. La Ley, pág. 411; Junyent Bas, Francisco y Alija, Mª Florencia, “Aspectos sustantivos y procesales de la acción revocatoria concursal”. “La acreditación del perjuicio y el conocimiento de terceros”, en RDCO 2007-B, pág. 1; Maffía, Osvaldo J., “Aspectos de la nueva Ley de Concursos (I): responso para la ineficacia concursal”, L.L. 1996-B, pág. 862; Martorell, Ernesto E., “Tratado de concursos y quiebras”, ed. Lexis Nexis, tº III, pág. 463; Richard, E. Hugo, “Responsabilidad de administrador de sociedad insolvente”, DSC nº 172, pág. 887; Richard, E. Hugo y Vélez, Héctor G., “La autorización de los acreedores para promover acciones revocatorias o de responsabilidad”, ponencia presentada ante el IIº Congreso Iberoamericano de Insolvencia y IVº Congreso Nacional de Derecho Concursal, 12 al 14 de octubre de 2000, La Cumbre, Córdoba; Teplitzchi, Eduardo A., “La legitimación activa en la acción revocatoria concursal”, L.L. 1996-B, pág. 945; Vasallo, Gerardo G., “La acción de responsabilidad en la nueva Ley de Concursos y Quiebras”, J.A. 1996-III-954.

[12] Vítolo, Daniel R., “La autorización de los acreedores. Sentido último de la norma y formas de expresión de la voluntad”, en “Acciones de recomposición patrimonial y conflictos laborales en la quiebra”, ed. Ad Hoc, pág. 23; del mismo autor: “Concursos y quiebras”, ed. Ad Hoc, pág. 419; “Elementos del Derecho Concursal”, 2º ed., ed. Ad Hoc, pág. 234; Roitman, Horacio, “Autorización para el ejercicio de las acciones revocatoria y de responsabilidad de terceros”, J.A. 1996-III-947; del mismo autor: “Responsabilidad de terceros en caso de quiebra. Acciones de los acreedores”, en rev. de Derecho de Daños, nº 2001-3, “Daños en la actividad comercial”; Rivera, Julio C., “Instituciones de Derecho Concursal”, 2ª ed., ed. Rubinzal Culzoni, tº II, pág. 153; Rivera, Julio C., Roitman, Horacio y Vítolo, Daniel R., “Ley de concursos y quiebras”, ed. Rubinzal Culzoni, tº II, pág. 221.

[13] Barreiro, Marcelo G., “La exclusión de “voto” de los acreedores en el marco del régimen de autorización del art. 119, párr. 3º de la ley 24522”, RDCO 2006-A, pág. 689; del mismo autor: “¿Están todos los que son o son todos los que están? (Sobre la exclusión del voto)”, DSC nº 210, mayo/2005, pág. 503; Di Bartolo, Ariel A., “¿Todos los acreedores forman parte de la base para el cómputo de la autorización prevista en el art. 119 de la LCQ? Algunas cuestiones en torno a la exclusión de voto en las acciones de recomposición patrimonial”, RDCO 2006-A, pág. 699; Vélez, Héctor G., “Interés contrario para votar. Art. 119 LCQ”, ponencia presentada ante el IIº Congreso Iberoamericano de Insolvencia y IVº Congreso Nacional de Derecho Concursal, 12 al 14 de octubre de 2000, La Cumbre, Córdoba.

[14] Rubín, Miguel E., “Legitimación de los acreedores para autorizar al síndico a promover demandas de ineficacia o de responsabilidad”, L.L. 1997-F, pág. 1004.

[15] CNCom, Sala “A”, 06/11/1997, “Banco Federal Argentino s/Quiebra c. Christensen, Jorge”, exp. 67552/97; ídem, Sala “D”, 03/07/2001, “Itzuko Scientific S.A. c. Vázquez, Norberto H. y otro”, exp. 78293/00, ídem, Sala “D”, 11/06/2007, “Confortar Hogar S.A. c. Serrano, Ernesto L. y otros s/Quiebra” (voto del Dr. Vasallo), MJJ13791, fallos citados por Sosa, Federico, “Sobre la autorización para el inicio de acciones de responsabilidad por parte del síndico de la quiebra de una sociedad”, Revista Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios nº 2, noviembre/2011, IJ-L-153.

[16] Que más de un autor reclamó. Por ejemplo: Lorente, Javier A., “Un caso raro de responsabilidad de administradores y quiebra”, Revista Electrónica de Derecho Societario, nº 12, marzo/2003; Vítolo, Daniel R., “La autorización de los acreedores. Sentido último de la norma y formas de expresión de la voluntad”, en “Acciones de recomposición patrimonial y conflictos laborales en la quiebra”, ed. Ad-Hoc, pág. 23; Truffat, E. Daniel, “Otra vez sobre las acciones sociales de responsabilidad en la quiebra y lo referido a su discutible autorización en los términos del art. 119 LCQ”, RDCO nº 228, pág. 225.

[17] CNCom, Sala D, 22/08/1997, “Aluter S.A. c.  De la Canal, Pablo y otro”, L.L. 1998-B, pág. 121; Juzg. Nac. Com. nº 23, Secr. nº 46, “Construcciones P y P SRL s/Quiebra c. Pérez, Miguel C. y otros”, www.societario.com.

[18] Por ejemplo: Dasso, Ariel Á., “Las causales de extensión de la quiebra”, MJD4778.

[19] Lo que permite inferir que, después del fallo, el proceso continuó consumiendo más tiempo.

[20] Caso “Nefros S.A. s/Quiebra c. Tanus, Roberto” ya citado.

[21] Para llegar a la sentencia en el caso “Cerámica Santa Rosa S.A. s/Quiebra c. Cerámica Quilmes S.A. s/Extensión de quiebra” pasaron once años. El mencionado caso “Gramatec S.A. s/Quiebra c. Sumala Internacional S.A.“, hasta ese punto, demoró trece años y el caso “Banco Patricios”, quince.

[22] Un glosario de estas atrocidades puede encontrarse en Rubín, Miguel E., “El incidente de investigación en los procesos concursales. Terreno cenagoso para las garantías constitucionales”, E.D. 248-1012.

[23] Por ejemplo: CNCom, Sala “D”, 11/08/2015, “Alprosil Trading S.A. y otros s/Extension de quiebra promovida por Molinos Cerribal S.A.”, MJJ96801.

[24] A estos despropósitos dediqué mis artículos titulados «Caducidad de instancia, acción revocatoria concursal y garantías constitucionales», E.D. 118-633 y “Venturas y desventuras de Cronos en las acciones de recomposición patrimonial en la quiebra (en particular en la de responsabilidad societaria”, E.D. 237-571.

[25] Latouche, Miguel, “Los dilemas de Antígona. Reflexiones en torno al problema de la desobediencia civil”, rev. Episteme, vol. 31, nº 2, diciembre/2011, http://www.scielo.org.ve/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0798-43242011000200002

[26] Vaiser, Lidia, “La extensión de la quiebra y la expectación de los acreedores”, E.D 178-420.

[27] Berardo, Mónica y Junyent Bas, Francisco A., “Recursos contra la sentencia de quiebra”, L.L. 2006-B, pág. 711.

[28] CNCom, Sala “A”, 15/02/2011, “Socimer International Bank Limited s/Quiebra”, exp. 17138/09, https://www.pjn.gov.ar/Publicaciones/00025/00080233.Pdf.

[29] Condorelli, Epifanio, “Extensión de la quiebra. Problemática procesal”, ed. Librería Editorial             Platense, cap. V.

[30] El informe de setiembre de 2017 puede verse en: Mc Gowan, Müge A., “OECD indicators of insolvency regimes”, https://es.slideshare.net/OECDpsd/oecd-indicators-of-insolvency-regimes?from_action=save

[31] Que es parte del informe Doing Business.

[32] http://espanol.doingbusiness.org/data/exploretopics/resolving-insolvency

[33] Para que la comparación sea válida, los datos son ponderados con diversos métodos de corrección.

[34] La tasa de recuperación toma en cuenta los centavos por dólar cobrados por los acreedores garantizados a través de los procedimientos de reorganización, liquidación o ejecución (hipotecaria o medidas de administración) de la deuda.

[35] Que anualmente analiza diez categorías: apertura de un negocio, manejo de permisos de construcción, obtención de electricidad, registro de propiedades, obtención de crédito, protección de los inversores, pago de impuestos, comercio transfronterizo, cumplimiento de los contratos y resolución de la insolvencia.

[36] En términos regionales, Chile lidera el ranking, con el puesto 48, seguido por Perú (50), Colombia (54), Uruguay (92), Paraguay (100), Brasil (116) y Ecuador (117). Todos estas economías superan a nuestro país que sólo está por arriba de Bolivia (157) y Venezuela (186).

[37] Mandolesi, Adriano, “Argentina, entre los países con más obstáculos para la actividad empresarial”, rev. La Política Online, http://www.lapoliticaonline.com/nota/93924/

[38] El puntaje alcanzado es de 56,78 puntos sobre una escala del 1 al 100, a partir de lo cual se deduce que en nuestro país no hay un clima amigable para la inversión y el desarrollo de negocios. En la variable “pago de impuestos” Argentina se ubica en el puesto 170; dado que en nuestro país se necesitan 9 pagos anuales y 405 horas al año para cumplir con las obligaciones impositivas, mientras que el total de tributos equivale al 137,4% de las ganancias de las empresas, el segundo valor más alto del mundo luego de la Unión de las Comoras (216,5%).

[39] Ecuador, superior a 5 años (igual que Vietnam), Brasil, 4 años, Chile, 3,2 años, Perú, 3,1 años. Grecia, Bulgaria, Croacia, Bielorrusia, Polonia, Estonia y Suiza, demoran entre los 3 y los 3,5 años.

[40] Suecia, Francia, Italia, Alemania, Francia o Reino Unido los tiempos de liquidación oscilan entre los 0,4 y 2 años, mientras que en México 1,8 años, y en Colombia 1,7 años.

[41] Doing Business 2016, Midiendo regulaciones para hacer negocios, Países Sudamericanos, http://www.cit.org.ec/files/Informe–doing-business.pdf.

[42] Para comprobarlo resulta de gran utilidad recurrir a Dasso, Ariel Á., “Derecho Concursal Comparado”, ed. Legis.

[43] Estudio “Los procesos concursales 2015” del EAE Business School, https://www.eae.es/actualidad/noticias/el-numero-de-procesos-concursales-registrados-en-espana-cae-un-28-hasta-las-6.564-empresas-concursadas.

[44] Las cosas han llegado a tal punto que fue necesario aclarar que las interdicciones de salida del país que pesan sobre los directores de la sociedad quebrada no alcanzan a los directores suplentes que nunca asumieron (Spiner, Miguel E., “Quiebras: el director suplente y la salida del país”, E.D. 200-977).

En un precedente el tribunal decidió que “en casos excepcionales” el fallido tiene legitimación para intervenir en la quiebra tanto “en defensa de los intereses del concurso” como cuando “existan intereses patrimoniales o personales inherentes a la condición de deudor del fallido que indiquen que sólo él puede defender idóneamente” (CNCom, Sala “A”, 06/11/2012, “Ordas, Juan J. s/Quiebra c. Establecimientos Metalúrgicos O.H. SRL”,  MJJ77465).

[45] García, Silvana M., “Las inhabilidades que surgen de leyes especiales para el ejercicio de profesiones u oficios y la inhabilitación falencial. Compatibilización con los arts. 104 y 238 LCQ”, MJD6033.

[46] Por eso, en general, el deudor llega al procedimiento concursal cuando no tiene otro remedio. Ese fenómenos también se da en otro países de Iberoamérica, donde la recurrencia a los procedimientos concursales es notablemente inferior a la de otros regímenes (Gurrea Martínez, Aurelio, “La escasa utilización de los procedimientos concursales: Causas, implicaciones y la necesidad de un cambio de paradigma en el estudio y el diseño del Derecho Concursal en Iberoamérica”, Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas (IIDF), Working Paper Series 7/2016, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2805303).

En Argentina, en el año 2004 (es decir, inmediatamente después de la crisis económica de los años 20021/2002), el porcentaje de concursos empresariales por número de empresas fue de 0.16%, mientras que en el Reino Unido fue 1.85%,  en Australia 2.10%, 2.62% en Francia, 2.74% en Irlanda, 3.33% en Suiza, 3.65% en Estados Unidos y 4.14% en Finlandia (Claessens, Stijn y Klapper, Leora F., “Bankruptcy around the world: explanations of its relative use”, rev. American Law and Economics Review nº 253, año 2005, http://www1.american.edu/academic.depts/ksb/finance_realestate/mrobe/Seminar/Klapper.pdf).

[47] Nótese que en este lugar ha desaparecido en esa redacción el «o colaboren».

[48] La alusión a la «exageración del pasivo» también es obra de la ley 24522.

[49] Usualmente se menciona como sistema “pro-deudor” a los EE.UU. y como “pro-acreedor” al Reino Unido y Alemania, pero esto también es una simplificación exagerada.

Sin embargo, ya la Enterprise Act británica del 07/11/2002 estableció cambios importantes en los procedimientos de insolvencia con el objetivo de facilitar, tanto como sea posible, la supervivencia de las empresas, y algo similar hizo la ley de insolvencia de Alemania (Insolvenzordnung) de 1994.

[50] Gurrea Martínez, Aurelio, “La escasa utilización de los procedimientos concursales: causas, implicaciones y la necesidad de un cambio de paradigma en el estudio y el diseño del Derecho Concursal en Iberoamérica”, cit.

[51] Metas que se parecen bastante a las de la Guía legislativa sobre el régimen de la insolvencia (año 2006), aprobada por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCITRAL).

[52] López-Gutiérrez, Carlos, Torre-Olmo, Begoña y Sanfilippo-Azofra, Sergio, “¿Puede una ley concursal ser eficiente? Una aproximación conceptual a la solución de los problemas de insolvencia”, cit.

[53] Caro Coria, Dino C., “Los delitos concursales en el Derecho Penal peruano. Alcances de la Ley de Reestructuración Patrimonial y de la nueva Ley General del Sistema Concursal”, http://www.ccfirma.com/wp-content/uploads/2017/11/Del-Concursales.pdf.

[54] Por ejemplo: Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre “El Crédito y la exclusión social en la sociedad de la abundancia” (DOCE 2008/C 44/19), https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2492039.

[55] Cuena Casas, Matilde, “Fresh start y mercado crediticio”, rev. InDret 3/2011, http://www.indret.com/pdf/842_es.pdf.

[56] En España el art. 250.2 del Anteproyecto de Ley Concursal de 1995 preparado por Ángel Rojo decía: “En el caso de que transcurran cinco años sin que se hubiera alzado la suspensión del concurso, el Juez, de oficio, pronunciará sentencia declarando extinguidos los créditos concursales en la parte que no hubieran sido satisfechos y concluido el procedimiento”. Similar regla contiene la vigente ley belga y los arts. 286 a 303 de la Insolvenzordnung alemana.

[57] Para el especial caso de los consumidores sobre-endeudados el régimen estadounidense sancionó en el año 2005 la Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act, https://www.congress.gov/bill/109th-congress/senate-bill/256/text.

[58] Cuena Casas, Matilde, “Fresh start y mercado crediticio”, cit.

[59] En Francia la supresión de la deuda es posible desde el primer momento del procedimiento cuando el juez considera que no puede esperarse una mejora de la situación del deudor.

[60] Cuena Casas, Matilde, “Fresh start y mercado crediticio”, cit.

[61] López-Gutiérrez, Carlos, Torre-Olmo, Begoña y Sanfilippo-Azofra, Sergio, “¿Puede una ley concursal ser eficiente? Una aproximación conceptual a la solución de los problemas de insolvencia”, cit.

[62] Dejaré de lado, porque me merece objeciones, lo relativo a la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento que opera en los procedimientos concursales en reemplazo del sistema judicial.

[63] El régimen concursal anterior, ni siquiera con las modificaciones del año 2005 generadas por las leyes 20004 y 20073 (que buscaron mejorar el sistema de los convenios judiciales como alternativa a la quiebra, y la ley de Quiebras 18715), alcanzaron a cumplir las expectativas que se tuvieron al dictarlas.

[64] Jequier Lehuedé, Eduardo, “Responsabilidad por insolvencia en los grupos empresariales. Una aproximación a la teoría del administrador de hecho en el derecho chileno”, cit.

[65] https://www.entreprenerd.cl/1700-empresas-superintencia-reemprendimiento/

[66] Es decir, también fueron introducidos por el art. 345 de la ley 20720.

[67] Jequier Lehuedé, Eduardo, “Responsabilidad por insolvencia en los grupos empresariales. Una aproximación a la teoría del administrador de hecho en el derecho chileno”, cit.

[68] García Nadal, Esteban, “Sobre el proyecto para modificar la Ley 20.720: un comentario desde la práctica”, http://www.elmercurio.com/legal/noticias/opinion

[69] Jequier Lehuedé, Eduardo, “Responsabilidad por insolvencia en los grupos empresariales. Una aproximación a la teoría del administrador de hecho en el derecho chileno”, cit.