Por María Eugenia SILVA. Trabajo final del Premaster Semipresencial CUDES-Universidad Austral. Edición 2014.
El presente trabajo tiene por objeto abordar el análisis del Régimen Jurídico Público de Aguas del Colorado S.A.P.E.M. (en adelante ADC), a tal fin haré una breve reseña de las características de la empresa a fin de encuadrar jurídicamente a la misma.
La empresa AGUAS DEL COLORADO SAPEM es una Sociedad Anónima con Participación Estatal Mayoritaria, constituida en la Provincia de La Pampa, República Argentina, por Ley Provincial Nº 2.223, en el año 2006, tiene un doble objeto social: 1.- La operación, mantenimiento y administración de las instalaciones civiles, hidráulicas, mecánicas , eléctricas y las obras que conforman el sistema «Acueducto del Río Colorado» y todos los acueductos construidos o a construirse propiedad del Estado Provincial, con el fin de poner a disposición de los prestadores y usuarios los servicios que por los mismos se prestan; 2.- La operación, mantenimiento, administración, y explotación de la Red de Fibra Óptica – Sistema de Comunicaciones Multimediales del Estado Provincial, de acuerdo a las políticas y condiciones que el Poder Ejecutivo establezca.
Por Ley de Creación y Estatuto Social su Capital Social está representado: el sesenta por ciento (60%) por acciones clase “A” suscriptas por el Estado Provincial; el veinte por ciento (20%) por acciones clase “B” correspondientes a los Municipios y comisiones de fomento y el veinte por ciento (20%) restante por acciones de clase “C”, estando destinadas por el acto constitutivo a personas de derecho público estatal y no estatal, cooperativas, mutuales o personas jurídicas.
El artículo 1° del Estatuto Social prescribe que “esta sociedad, se regirá por el presente Estatuto, las disposiciones de la Ley Provincial 2223, el régimen del Capítulo II, Sección VI de la Ley 19550 y sus modificatorias y disposiciones legales vigentes.”
La designación de los 3 Directores y 2 Síndicos que representan al capital estatal se lleva a cabo con un Decreto del Poder Ejecutivo con acuerdo de la Cámara de Diputados provincial.
La designación de los 2 Directores y 1 Síndico que representan a las acciones de los privados como ya lo mencionara (municipios y cooperativas) se efectúan con Asamblea Especial de Clase.
El Patrimonio es aportado por el Estado al momento de su constitución y los bienes en carácter de prestación accesoria de uso.
ADC cuenta con asignación legal de recursos provinciales dado que el costo de producción de ambos servicios está subsidiado en casi el 50% en pos del fin público y de interés general que persiguen.
ADC tiene la facultad de administrarse a sí misma, cuenta con una Gerencia General y tres Gerencias para llevar adelante el objeto social, dicta sus procedimientos internos, sin sujeción a las normas de procedimiento administrativo, a tal fin aplica normas de derecho privado, la relación de ADC con los empleados se rige por un Convenio Colectivo de Empresa y supletoriamente por la Ley de Contrato de Trabajo.
En cuanto a los controles previos y posteriores de rendición de cuentas del Tribunal de Cuentas provincial queda fuera de la esfera de su competencia.
Por otra parte la Ley 1830 Fiscalía de investigaciones Administrativas – art 7° – sí incorpora dentro de la esfera de su competencia a las SAPEM que deberán presentar las DDJJ patrimoniales los Directores y Síndicos que representen al capital estatal.
ADC no aplica la Ley 3 de Contabilidad, ni la Ley 38 de contrataciones de Obras Públicas.
Aguas del Colorado SAPEM (ADC), está a cargo de la distribución de agua para consumo humano y ganadero a través de más de 900 km de Acueductos distribuidos a lo largo y ancho del territorio Pampeano y, a través de su área de Telecomunicaciones, provee conectividad a 54 localidades por medio de una red de fibra óptica de más de 1800 Km de extensión, y hoy por hoy como Licenciataria del servicio de Telecomunicaciones CNC dando servicio de internet como carrier a los prestadores del servicio de Internet de última milla en el territorio provincial. Es decir que se trata de una empresa que brinda Servicios Públicos, en el mundo moderno de hoy dos servicios de esenciales en la vida cotidiana como son la provisión de agua potable y las comunicaciones.
Dada la extensión del presente trabajo, me limitaré aquí a la descripción bien acotada de, los distintos tipos societarios y empresariales del Estado o en las que el Estado participa, con la salvedad de que no existe un régimen legal único para todas ellas, podemos mencionar:
1) La Sociedad de Economía Mixta – SEM – Instituído por el Decreto Ley 15349/46 ratificado por Ley 12962 e incorporado al Código de Comercio. Esta clase de Sociedades podía constituirse como personas de derecho público o de derecho privado según fuera la finalidad que hubieran tenido en mira al momento de su creación .No pueden ser declaradas en quiebra, su disolución puede ser dispuesta por disposición legal, la responsabilidad de la Administración se limitará a exclusivamente a su aporte societario y se les aplicará supletoriamente las previsiones de las sociedades anónimas de la Ley 19.550.
2) La Empresa del Estado – EE – Régimen instaurado en 1949 por Ley 13.653; modificada por ley 14.380 y reglamentada por Dec. 5383/55-. Se regían por el derecho privado en lo que se refiere a sus actividades específicas y por el derecho público en todo lo referido a sus relaciones con la Administración o al servicio público que se hallare a su cargo . Según Marienhoff al diferenciarlas de las empresas autárquicas, apuntaba a distinguir el fin perseguido por los administrados y por el Estado, mientras los primeros la explotación tiene un fin lucrativo, la Administración Pública lo hace con el objeto de satisfacer una necesidad pública, que no parece determinada por el ánimo de lucro sino por el hecho de la participación competidora en la vida económica, la posibilidad de emplear ese lucro en la satisfacción de necesidades públicas .[1]
3) La Sociedad del Estado – S E .- Instituido por Ley 20705 de 1974, la caracteriza que a) no puede transformarse en SAPEM, no puede incorporar capitales privados ; b) habilitación para constituir sociedades unipersonales; c) imposibilidad de declararlas en quiebra; d) exclusión de aplicación de normas de derecho público como ser ley de contabilidad, ley de contrataciones, de obras públicas.
4) La que en el presente nos interesa: La Sociedad Anónima con Participación Estatal Mayoritaria – SAPEM – su instrumentación jurídica fue dada por la Ley 17318 luego incluído en la Ley 19550 ( Art 308 a 314) de 1972. En la exposición de motivos de la Ley 19550 se señala que a pesar de las disposiciones especiales de este subtipo rige para él la normativa general de las sociedades comerciales. Sus notas distintivas son que a) el Estado puede revestir la calidad de socio b) el Estado debe participar al menos en un 51% del capital social , c) la participación debe ser suficiente para prevalecer en las Asambleas Ordinarias y Extraordinarias; d) menores restricciones en cuanto a las incompatibilidades – los funcionarios públicos no pueden representar al capital privado ; posibilidad de que la minoría designe directores y síndicos.
En la opinión de Cassagne [2] “la utilización de la forma jurídica de la sociedad anónima permite realizar una gestión eficiente en el logro del objetivo buscado – industrial o comercial – al no encontrarse limitada por las reglas propias de los entes públicos estatales – derecho administrativo – especialmente por la existencia de inadecuados controles, que si bien pueden ser válidos para el derecho público, resultan un freno ara la rapidez y eficiencia que requiere una empresa comercial”.
Tal como surge del art. 33, inc. 1º del Cód. Civ., el Estado Nacional, las Provincias y los Municipios son personas jurídicas de carácter público. Con el objeto de darle a los entes estatales una mayor flexibilidad mediante la aplicación, al menos en parte, de normas del derecho privado, nacieron las sociedades del Estado y las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria[3]. Grandes discusiones se han generado en relación a estas sociedades, su calificación como sujetos de derecho público o de derecho privado, y el régimen jurídico que les es aplicable.
Distintas corrientes doctrinarias, en orden a su determinación la incorporan en el ámbito del derecho administrativo, fundando en un análisis no del ente sino meramente en el origen de los fondos destinados a la integración del capital social o el acto administrativo que le da origen.
Esta es por otro lado, la posición de la Procuración del Tesoro de la Nación que en un dictamen entendió que una sociedad anónima con capital mayoritario estatal es una entidad descentralizada del Estado Nacional, y que en oportunidades anteriores, sostuvo que cuando se trata de entidades del Estado constituidas bajo forma jurídica privada en las que el Estado conserva su poder de decisión, se impone la superación de la personalidad del ente frente a la realidad estatal de la propiedad, lo que justifica la relativización de los conceptos tradicionales sobre la personalidad privada de esta especie de sujetos del Estado. Específicamente, indicó que estas sociedades, aun con el más amplio grado de descentralización, integran en última instancia la organización administrativa del Estado[4].
En un análisis de la naturaleza jurídica de las SAPEM, otra parte de la doctrina, José M. Curá y Susy Bello Knoll en Revista Jurídica La Ley 1991 A , pág. 365, sostienen que “no dudamos en su caracterización como sujeto de derecho privado, de igual tratamiento por ende, que las restantes sociedades anónimas, desapareciendo todo privilegio que pueda alcanzar a figuras del derecho público…la SAPEM se inscribe como sujeto de derecho diferenciado de la Nación, una provincia o una municipalidad, más allá de la intervención de éstas como socios.” En relación a ello los autores mencionan “La reconocida autonomía que la Ley de Sociedades comerciales impone a la persona sociedad respecto de las personas socios (art2 ley de sociedades comerciales) conduce a analizar la naturaleza jurídica del ente centrando en él la atención y no sobre los caracteres particulares de sus integrantes.
A modo de conclusión en el caso particular de ADC SAPEM deberá tenerse en cuenta en primer lugar su ley de creación que determina la forma jurídica enmarcándola dentro de la Ley de Sociedades Comerciales y expresamente excluye el régimen jurídico público cuando describe la normativa aplicable a la misma, dando a su vez los lineamientos contenidos en el Estatuto Social. Tales previsiones eximen de aplicación los regímenes típicos del Derecho Administrativo como son los de compras, contrataciones, procedimientos administrativos y de obra pública.
En cuanto al objeto social y su finalidad, no cabe dudas que estamos en presencia de una empresa de servicios, y que tales servicios son públicos y por tal razón es el Estado quien tiene la potestad de delegar su prestación, y en lo que hace a la finalidad perseguida es el interés público el principio rector.
Asimismo si bien ADC es una empresa donde el Estado Provincial tiene participación mayoritaria en las acciones y tiene prevalencia en las decisiones asamblearias y mayoría en el Directorio; persigue fines públicos ; ADC no persigue fin de lucro, y no está incluída dentro de la estructura organizativa del Estado.
En cuanto a las normas que regulan la prestación de los Servicios que presta sí enmarca dentro del Régimen Jurídico Público; lo que expresamente se excluye por ley 2223 para el cumplimiento de su objeto social .
Podemos decir que el Estado delegando la prestación de servicios en una SAPEM lo que hace es privatizar la “gestión de la actividad”, pero se reserva la “titularidad” por ser Servicios Públicos ,y por definición estar en cabeza del Estado como exclusivo titular de los mismos; sería una especie de ente descentralizado pero que no pertenece a la esfera Estatal, sino que está enmarcado dentro del marco iusprivatista por expresa voluntad del legislador al crearla.
Descargar PDF: Régimen Jurídico Público de Aguas del Colorado S.A.P.E.M.
[1] Marienhoff Miguel .Tratado de Derecho Administrativo . Cap IV .-
[2] Casagne Juan C. , Derecho Administrativo.Tomo I, Abeledo Perrot. 2002.
[3] Balbín Carlos . Organización Administrativa, función pública y dominio público “, RAP, Bs As, 2005.
[4] Dictámenes 268:333, del 18 de marzo de 2009. Cita allí también Dictámenes 207:317 y 210:217.