Por Micaela Rodera. TRABAJO FINAL DEL PREMASTER- PROBLEMÁTICA JURÍDICA DE LA EMPRESA. CUDES-UNIVERSIDAD AUSTRAL EN SU 25 ANIVERSARIO. OCTUBRE DE 2018.
Sumario: 1. Introducción. 2. Particularidad del delito. 3. Partes que componen el delito. 3.1. Tipo objetivo. 3.2. Tipo subjetivo. 4. Consumación y tentativa. 5. De la prescripción de la acción.
1. Introducción
Para comenzar a desarrollar la presente monografía es apropiado definir que es un balance a fin de poder determinar el objeto del delito y posteriormente poder explicar la responsabilidad de las personas jurídicas por realizar un balance falso.
Un balance es un documento que refleja la situación económica y financiera de un ente en una fecha determinada, refleja el activo y el pasivo de una empresa, de aquí se puede inferir el desarrollo económico de una empresa en el transcurso de dicho plazo. En consecuencia a través del patrimonio neto (diferencia entre el activo y el pasivo) se puede determinar el resultado patrimonial, si fue positivo es decir si obtuvo ganancias o negativo en el caso que haya obtenido perdidas.
Ahora bien, para determinar que se considera por “balance falso” me parece apropiado citar el siguiente fallo de la CNPE., sala III, 22-12-82, “Inverco SA”, L.L. 1983-C-175 en cuanto establece: “El balance falso es aquel que conscientemente no se ajusta a la realidad del trafico de un comerciante o de una empresa mercantil; ya sea por exagerar los créditos, por supervalorar los bienes, por ocultar deudas o por adulterar cualquier otra partida” (del dictamen del Fiscal de Cámara)[1]
El delito de la publicación de un balance falso o incompleto se encuentra en el artículo 300 inciso 2° del Código Penal de la Nación Argentina en tanto establece lo siguiente:
ARTICULO 300. – Serán reprimidos con prisión de seis (6) meses a dos (2) años:
2º. El fundador, director, administrador, liquidador o síndico de una sociedad anónima o cooperativa o de otra persona colectiva, que a sabiendas publicare, certificare o autorizare un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y pérdidas o los correspondientes informes, actas o memorias, falsos o incompletos o informare a la asamblea o reunión de socios, con falsedad, sobre hechos importantes para apreciar la situación económica de la empresa, cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo.
2. Particularidad del delito:
Este delito se encuentra dentro del título XII “Delitos contra la fe pública”. En este sentido se puede determinar que el bien jurídico protegido es la “Fe pública” y que ésta alude a la confianza del público en general respecto de la honestidad que debe regir en los negocios y relaciones comerciales. Francesco Carrara, jurista italiano, definió a la fe pública como “…aquella confianza que aparece cuando una sociedad está estructurada jurídicamente y que instituye una autoridad y en consecuencia la fe proviene de la autoridad que la impone…”[2]
3. Responsabilidad de las Personas Jurídicas:
La protección penal comienza cuando estos balances no son acordes a las formas establecidas por las leyes y en consecuencia contradicen ese ordenamiento jurídico previamente legislado y construido. Por lo tanto quienes tienen responsabilidad jurídica en este delito, (los actores de este delito) revisten de un carácter especial ya que están tipificados específicamente en el código penal: fundador, director, administrador, liquidador o sindico, estos tienen funciones especificas cuyas responsabilidades se encuentran especialmente reguladas:
- El fundador: Son aquellas personas que intervienen en la constitución de la sociedad. La Ley de Sociedades Comerciales N° 19550 establece en su artículo 163 inc. 3 que para el caso de Sociedades Anónimas “todos los firmantes del contrato constitutivo se consideran fundadores”.
- El director: Es quien representa a los accionistas y se encuentra investido de la confianza de estos en la gestión de los negocios sociales. El Directorio es el órgano de gobierno y de administración de la sociedad. (Artículos 225 a 279 ley 19.550)
- El Administrador: Tiene la función de administrar cada tipo societario con arreglo a sus estatutos. En el caso de las S.A. la función de administrar está a cargo de los directores; en el caso de las Sociedades de Responsabilidad Limitada recae sobre los gerentes; en las fundaciones quien integre el consejo de administración.
- El Sindico: Forma parte de la sindicatura de la sociedad. Sus funciones se encuentran reguladas en los artículos 284 a 298 de la ley 19.550. Es quien fiscaliza la administración de la sociedad. En el artículo 285 de la mencionada ley se establece que para ser sindico se requiere “ser abogado o contador público” tal es así que debe tener un conocimiento especial para ejercer dicho cargo.
- El Liquidador: Se encuentra regulado en el art. 101 y S.S de la Ley de Sociedades. Se encarga de confeccionar el inventario y de realizar el balance del patrimonio social y son quienes ejercen la representación de la sociedad. Están facultados para celebrar todos los actos necesarios para la realización del activo y cancelación del pasivo. (Art. 105. Ley 19550)
3. Partes que componen el delito:
3.1. Tipo objetivo:
Las acciones punibles son las de “publicar, certificar o autorizar”. Para que este delito se consume se debe poner en conocimiento a un número indeterminado de personas “hacerlo público”, a su vez incumbe en este delito quien certificare es decir quien afirma la veracidad del documento y por ultimo quien autorice dicho acto o apruebe dicha publicación. Tal es así que como establece Edgardo Alberto Donna “solamente podrá ser autor quien autorice porque ejerce la función de autorizar, quien publique por ejercer la de publicar, quien certifique por estar investido de tal facultad, quien informe porque tiene asignado ese deber. En síntesis, quien comete el acto contemplado por la disposición penal debe ser la persona en cuya cabeza pesa la asignación social para ejecutarlo en forma legal, los terceros solo pueden ser cómplices del autor principal pero de ninguna manera coautores o autores mediatos.[3]
3.2. Tipo subjetivo:
Es un delito doloso ya que el sujeto que comete el delito, lo realiza de manera consciente, es decir puede comprender la criminalidad del acto, sabe que dicho acto esta prohibido y lo realiza con la intención de dañar. Como establece Susy Ines Bello Knol y francisco D Albora “en el delito de balance falso no existe improvisación como ocurre en la generalidad de los tipos penales. Hay aquí una premeditada acción, una estudiada connivencia de especialidades que preparan con cuidado el hecho delictivo” No habrá balance falso cuando solo se trata de registraciones deficientemente realizadas por incompetencia o negligencia de quienes los han confeccionado que no son suficientes para constituir mala fe”.[4]
4. Consumación y tentativa:
Respecto a la publicación hay una discusión doctrinaria. La controversia recae sobre si se consuma el delito en el momento en que llega a los destinarios o desde que se envía a la imprenta para su posterior publicación. Al respecto Alberto Donna explica “La publicación que se tiene en cuenta a los efectos del tipo penal es la que llega a conocimiento de los destinatarios el inventario, balance, etcétera, según las formas exigida por la ley (art. 237, Ley de Sociedades) o los estatutos sociales. Esta conducta admite tentativa, según la doctrina, es decir, el comienzo de ejecución de parte del autor sin que se llegue a la consumación por causas ajenas a su voluntad. Sin embargo la cuestión es difícil. En el ejemplo que trae Laje Anaya, cuando los documentos se han mandado a imprenta, mas parece ser un caso de acto preparatorio, en el sentido de que la noticia no se ha difundido”.[5]
A su vez según la jurisprudencia se considera que se consuma el delito desde que el directorio aprueba el balance falso.
5. De la prescripción de la acción:
En un fallo de la Cámara Nacional de apelaciones en lo Penal Económico se investigó la presunta falsedad de los balances contables de una sociedad anónima, correspondientes a ejercicios cerrados en el mes de octubre de los años 2005 y 2006 y que habrían sido aprobados respectivamente en los años 2006 y 2007, los apelantes sostenían que el computo de los plazos debe aplicarse de manera independiente para cada uno de los hechos en consecuencia según su postura habría prescripción de la acción penal para el primero de los hechos (art. 62, 63 y 300 código penal) y sostenían que debía computarse de manera independiente a partir de la medianoche del último hecho desde el momento en que ceso la conducta delictiva.
Finalmente la Cámara resolvió que no hay independencia en los hechos por cuanto la maniobra denunciada se reitero durante ambos ejercicios de manera consecutiva por lo tanto existe continuidad delictiva entre los dos hechos denunciados y que al tratarse de un delito continuado no habría transcurrido el plazo de prescripción, debe computarse a partir de que cesó la conducta continuada.[6]
6. Conclusión:
Las personas susceptibles de autoría en el delito de balance falso (fundador, director, administrador y sindico) están sujetos por un lado de deberes y responsabilidades jurídicas reguladas específicamente en la ley de Sociedades Comerciales y/o en otras leyes especificas pero por el otro lado entiendo que se encuentran dotados de deberes implícitos como el de brindar información adecuada y verás, de obrar con lealtad y actuar con las diligencias de un buen hombre de negocios, ya que muchos de ellos requieren de un conocimiento especial, ser abogados o contadores. Este conocimiento especial y las responsabilidades deriva en que los socios deleguen su tranquilidad y confianza en ellos, tal es así que entiendo que realizar un balance falso es una conducta antijurídica y abusiva mediante el aprovechamiento de sus funciones ya que ellos son los que tienen el conocimiento inmediato del negocio societario que escapa de los socios y en este sentido la responsabilidad jurídica puede provenir no solo por la acción si no también por la omisión de realizar las diligencias necesarias. Por lo expuesto anteriormente estoy de acuerdo que sea un delito de tipo doloso y que no se admita la culpa ya que la confección y/o publicación de un balance falso incluye actos preparatorios en el que se tuvo la intención de dañar actuando con discernimiento intención y libertad contrariando al orden público y al interés social.
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Bibliografía:
- CARRARA, Programa de Derecho Criminal. Parte especial, Temis, Bogotá, 1964, citado por VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina, La falsedad documental: análisis jurídico-penal, Cdecs Editorial SL, Barcelona, 1999, P. 45
- Código Penal de la Nación Argentina.
- Diario Judicial, Balance Falso. Edición 4637. ISSN 1667-8487, 02/08/2000.
- Edgardo Alberto Donna, Derecho Penal. Parte especial. Tomo IV, Santa Fe, 2008, Rubinzal-Culzoni Editorial.
- Ley de Sociedades Comerciales N° 19550.
- La Ley Online, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, Sala A, 16/12/2018.
- Susy Ines Bello Knoll y Francisco D Albora, Publicado en Buenos Aires, UADE, Septiembre de 1998, Tomo III, Pag 286 a 290.
Notas
[1] CNPE., sala III, 22-12-82, “Inverco SA”, L.L. 1983-C-175
[2] CARRARA, Programa de Derecho Criminal. Parte especial, Temis, Bogotá, 1964, citado por VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina, La falsedad documental: análisis jurídico-penal, Cdecs Editorial SL, Barcelona, 1999, P. 45.
[3] DONNA, Derecho Penal. Parte especial. Tomo IV, Santa Fe, 2008, Rubinzal-Culzoni Editorial. P 352
[4] BELLO KNOLL y D ALBORA. La sociedad comercial ante el tercer milenio. Tomo III, Buenos Aires, 1998 UADE.
[5] DONNA, Derecho Penal. Parte especial. Tomo IV, Santa Fe, 2008, Rubinzal-Culzoni Editorial. P 340
[6] Camara Nacional de Apelaciones en lo Penal Economico, Sala A, 16/12/2018, La Ley Online, Cita AR/JUR/25551/2008