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El problema de las presuntas afecciones mentales (psicológicas o psiquiátricas) de los dependientes y las improcedentes pretensiones de presentar certificados e intentar reingresar automáticamente o con incapacidad temporaria

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Por Federico Carnicero(*). Publicado el 12 de marzo de 2021  en Suplemento de Abogados Corporativos, La Ley, Cita Online: AR/DOC/467/2021

 

Sumario: 1. Introducción.— 2. Afecciones mentales  y certificados exprés.— 3. Enfermedad no es sinónimo de incapacidad.— 4. El altísimo costo para el empleador de la enfermedad inculpable del dependiente.— 5. La «cura milagrosa» y la improcedente pretensión de reincorporación automática.— 6.. La improcedente pretensión de reincorporación en condiciones diversas sin determinación de incapacidad definitiva.— 7. Palabras finales.

1. Introducción

Abordaré un tema de consulta diaria para el abogado corporativo. El tópico exhibe aristas complejas y el alto riesgo de contingencia para el empleador que representa el problema, impide a los profesionales, que asesoramos a las empresas, dar respuestas asertivas y mucho menos soluciones efectivas. Más aún, a veces nuestros consejos resultan inverosímiles para el empleador que advierte que algunos dependientes «le están tomando el pelo» y no podemos ofrecerles armas útiles para evitar que el abuso se consume.

No obstante, cuando el período de licencia paga por enfermedad inculpable llega a su fin (art. 208, LCT), suelen presentarse conflictos en orden a la eventual reinserción del trabajador y en ese punto sí existen herramientas jurídicas para evitar que la situación abusiva se prolongue y/o potencie.

De aquí en adelante describiré el problema que desde hace años sufren con cierto desamparo los empleadores y esbozaré algunas ideas en pos de que aquel principal que cumplió con su obligación durante los plazos previstos en el art. 208 de la L.C.T., no deba después soportar pretensiones improcedentes y/o asumir cargas económicas más gravosas aún.

2. Afecciones mentales y certificados exprés

Las afecciones mentales son un mal de nuestros tiempos. El Ministerio de Salud de la Nación, citando a la Organización Mundial de la Salud (OMS) y a la Organización Panamericana de la Salud (OPS), informa que los estudios dan cuenta de que los trastornos mentales están dentro de las cinco primeras causas de enfermedad en América y que en Argentina una (1) de cada tres (3) personas presenta un problema de salud mental a partir de los 20 años (1).

Ahora bien, salvo algunos casos de patologías graves y fácilmente diagnosticables, la naturaleza de las afecciones psicológicas o psiquiátricas puede resultar de difícil comprobación, su diagnóstico puede ser opinable, se prestan mucho para la simulación y exageración y aun de verificarse pueden no ser incapacitantes.

En ese orden de ideas, si bien el trabajador solo debe dar aviso al empleador (art. 209, LCT) para que este pueda controlarlo (art. 210, LCT), en la práctica los dependientes —sin excepción— presentan certificados de psicólogos o psiquiatras que indican «reposo laboral». De hecho, es también un mal de esta época «conseguir» certificados de ese tipo para evitar concurrir a trabajar cuando se está en condiciones de hacerlo. La jurisprudencia registra muchos casos de empleados que, encontrándose de licencia por motivo de presunta enfermedad, fueron hallados trabajando para otro empleador (2) o aprovechando la licencia para realizar un viaje de vacaciones (3).

Con prudencia, Cubino habla de certificados médicos «obtenidos por medios oblicuos». Etala, sin medias tintas, afirma directamente que «nadie ignora la liviandad con que muchas veces se extienden esos certificados y ello también implica que, si se realizara posteriormente en el juicio una pericia médica, el tiempo transcurrido atentaría contra la posibilidad de verificar la certeza de lo acontecido» (4).

La verdad es que, en la práctica diaria, las áreas de recursos humanos se encuentran cotidianamente con certificados complacientes de esa índole, otorgados generosamente por diversos profesionales. Peor aún, muchas veces los certificados son confeccionados sistemáticamente y con firmas fraguadas por las secretarias de los consultorios médicos sin que estos últimos siquiera se enteren o hayan entrevistado al trabajador. De hecho, muchos psicólogos y psiquiatras (o sus secretarias) confeccionan ligeramente certificados que indican reposo laboral para dependientes, indicación que sería inimaginable (salvo casos excepcional gravedad) para aquellos cuyo sustento y el de su familia depende de su actividad independiente.

3. Enfermedad no es sinónimo de incapacidad

El dueño de una empresa con un centenar de empleados atraviesa una situación de angustia personal. Recurrió al psicólogo y comenzó un tratamiento de psicoterapia semanal. Desde el punto de vista clínico le recetaron ansiolíticos de los comunes. El psicólogo le aconsejó que madrugue, que se concentre en el trabajo y lo alienta a trabajar con esfuerzo y dedicación.

Paralelamente varios de sus dependientes pasan o dicen pasar por trastornos similares. Todos ellos entregaron certificados médicos que indican reposo laboral por treinta (30) días, que puntualmente son concatenados con la presentación de nuevos certificados que indica otro lapso igual de reposo. Como nota de color, muchos de los certificados fueron presuntamente otorgados por el mismo profesional, es decir, que los dependientes supuestamente concurren al mismo psicólogo o psiquiatra.

Ahora bien, los controles realizados a los empleados a pedido del empleador indican en algunos casos simulación y en otros casos la presencia de una patología no incapacitante. Obviamente, también hay casos graves en los que el reposo es la indicación adecuada. Para los casos en que la patología no conlleva incapacidad, sabemos que la resistencia del empleador a otorgar la licencia paga constituye una contingencia por el remanido criterio jurisprudencial de privilegiar la opinión del médico tratante sobre la del profesional que realizó el control, aun cuando se contraponga el simple certificado manuscrito entregado por el trabajador contra extensos informes de control médico con sobrados fundamentos de uno o incluso varios profesionales consultados por el empleador (5). Por lo demás, lograr una junta médica oficial en el ámbito administrativo es prácticamente imposible porque, aun cuando los organismos del trabajo la tengan prevista, lo cierto es que en general pocas delegaciones cuentan con psicólogos o psiquiatras.

Lo que interesa destacar en definitiva es que la enfermedad no es sinónimo de incapacidad y lo que autoriza al empleado a gozar de licencia es la incapacidad, es decir, aquella afección «que impida la prestación del servicio» (art. 208, LCT) y no la patología por sí misma. El no gozar de perfecta salud no es causa suficiente para que el trabajador falte a sus tareas, sino que lo determinante es la afección que lo imposibilita para realizar su trabajo o que trabajar empeoraría su patología (6).

Esa circunstancia depende de cada caso singular y constituye un punto que a veces se pierde de vista en el análisis. Por ejemplo, en un restaurant, una fractura de tibia incapacita a un mozo hasta que pueda volver a caminar normalmente pero el empleado administrativo podrá regresar con la pierna inmovilizada, a sentarse a los pocos días en su escritorio. Es la misma patología, pero la incapacidad se determina en función de la actividad laboral y no de la afección en sí misma. En este orden de ideas, seguramente una afección mental leve puede resultar incapacitante para un controlador aéreo sometido a estrés constante pero no para un jardinero.

Por esa razón, cuando el empleador realice el control médico (art. 210, LCT), es fundamental explicar muy bien al experto designado cuál es la actividad laboral del dependiente, pues no sería extraño pensar en que quizás el profesional tratante tenga poca información sobre cuáles son las tareas concretas que su paciente realiza.

4. El altísimo costo para el empleador de la enfermedad inculpable del dependiente

La Ley de Contrato de Trabajo (LCT) regula el tema en el título X «De la suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo», Capítulo I «De los accidentes y enfermedades inculpables». Pues bien, esas normas legislan sobre las enfermedades y/o accidentes ajenos al trabajo, esto es, vinculados al riesgo genérico y propio de la vida, y no a un hecho laboral (7). Es decir, se trata de normas relativas a los eventos dañosos originados en causas totalmente ajenas a la responsabilidad del empleador, contraídos u ocurridos fuera del ámbito laboral (8). En síntesis, esas normas se refieren a los accidentes y las enfermedades comunes, desvinculados de la actividad laboral (9).

Al respecto, el art. 208 de la LCT prevé que, en caso de enfermedad inculpable del trabajador, el empleador debe continuar abonando la remuneración por un período que es de tres (3), seis (6) o doce (12) meses, según que, el último tenga o no cargas de familia y su antigüedad sea mayor o menor a cinco (5) años. Vencido esos plazos, comienza el período de reserva de puesto que dura como máximo un año y cesa la obligación del empleador de abonar la remuneración (art. 211, LCT).

Paradójicamente la aparente limitación temporal del período de licencia paga no se relaciona exclusivamente con el tiempo, sino también con la naturaleza de la patología, razón por la cual «cada enfermedad» y «cada accidente» otorga al trabajador el mismo derecho y representa para el empleador la misma obligación. De esa forma, un dependiente desafortunado en salud puede llegar a pasar la mayor parte del tiempo cobrando ingresos sin prestar su tarea, máxime si se trata de enfermedades crónicas en las cuales los plazos se «resetean» cada dos años. De hecho, las estadísticas de las empresas indican que esa situación no es infrecuente. Por ende, los plazos de tres (3), seis (6) y doce (12) meses son relativos porque en definitiva dependerá de cuántas afecciones diferentes padezca cada dependiente y de la recidiva de las patologías crónicas.

Vale abrir un paréntesis para destacar que si bien el art. 208 de la LCT se refiere a la obligación de pagar la «remuneración» durante los períodos de enfermedad inculpable, en realidad lo que paga el empleador es una prestación de naturaleza diversa. En efecto, la remuneración es la contraprestación que debe el empleador al trabajador por su trabajo o, cuanto menos, por estar a su disposición, aunque no preste servicios (arts. 103, LCT). Por lo tanto, como durante los períodos de licencia paga por enfermedad inculpable el trabajador no está a disposición del empleador, la obligación que prevé la norma no es técnicamente la de pagar la remuneración, sino pagar una prestación dineraria que reemplaza aquella. En ese sentido, en general la doctrina coincide en que son prestaciones de la seguridad social, que no es razonable que el empleador deba hacerse cargo de ellas (10), que si bien hoy están a su cargo en un futuro deberían ser satisfechas por un sistema de seguridad social y deberían extenderse a todas las personas y no solo a los dependientes (11).

Pues bien, aunque fundada en loables razones sociales y enraizada en el principio protectorio, evidentemente es una pesada carga que el empleador deba pagar lo mismo sin recibir nada a cambio.

Pero eso no es todo, porque en lo que no suele repararse es que cuando se trata de licencias extensas, por cada trabajador amparado por el régimen, el empleador debe pagar horas extras con recargo a otros dependientes o contratar a otro que lo reemplace. Puede hacerlo, por ejemplo, en el marco del régimen de contrato de trabajo eventual (art. 95, LCT; art. 69 de ley 24.013), en cuyo caso corre el riesgo de que el reemplazante también padezca alguna enfermedad inculpable, en cuyo caso la contingencia se duplica o multiplica exponencialmente. Otra forma de reemplazarlo sería a través de una empresa de servicios eventuales (arts. 29 y 29 bis, LCT; art. 6º, dec. 1694/06), lo que conlleva una carga económica aún más gravosa, sin contar con que, en caso de conflicto, la justicia laboral mayoritariamente mira con disfavor todo lo que sea «eventual».

En conclusión, la gravosa obligación prevista en el art. 208 de la LCT, solo representa una pequeña porción del costo total que cada licencia paga por enfermedad inculpable, representa para el empleador.

5. La «cura milagrosa» y la improcedente pretensión de reincorporación automática

Asiduamente ocurre que, los sucesivos certificados médicos presuntamente otorgados cada treinta (30) días por el profesional psicólogo o psiquiatra que atiende al trabajador, se coronan con la presentación de un certificado de «alta» que aparece también puntualmente el día en que finaliza el período de licencia paga y debe comenzar el período de conservación del empleo (art. 211, LCT). Es decir, el tiempo de reposo laboral que indica el profesional que trata al trabajador, llega a tres, seis o doce meses, nunca a dos, cuatro u ocho, por ejemplo. De esa forma la cura llega milagrosamente justito cuando debía comenzar el período de reserva de puesto y cesaba la obligación del empleador de pagar la prestación que reemplaza la remuneración.

Generalmente los dependientes tienen muy presentes los plazos, pero si eventualmente no lo advirtieron y el empleador los sorprendió con una comunicación en la que les informó que comenzó el período de reserva de puesto, inmediatamente el trabajador presenta el «alta» y exige el reingreso inmediato.

Pues bien, si el trabajador presenta un certificado de «alta» después de una prolongada ausencia, cabe señalar que el empleador no está obligado a reincorporarlo ipso facto, sino que tiene derecho a realizar el control médico antes de readmitirlo (art. 210, LCT). Convengamos que, si el alta se produce «justo justo» cuando finaliza el plazo de licencia paga, la «casualidad cronológica» autoriza al principal a dudar en dos sentidos: o bien el trabajador no estaba tan incapacitado como decía o bien es factible que no esté recuperado, pero haya logrado un alta complaciente del profesional tratante.

Ese derecho innegable del empleador a verificar si el trabajador se encuentra efectivamente en condiciones de reanudar su prestación tiende a resguardar al dependiente; y también a salvaguardar su propia y eventual responsabilidad (12). De hecho, ninguna norma impone al empleador reincorporar primero al trabajador y luego someterlo al control médico (13).

Más aún, además de un derecho, verificar el estado de salud del dependiente constituye una obligación del empleador, pues bien puede ocurrir que, fruto de la necesidad, el propio trabajador pretenda arriesgarse a trabajar en circunstancias en las que no debería. Ello así, porque como ha dicho la jurisprudencia «el ‘alta médica’ constituye un acto médico de trascendencia y que para que cese la suspensión de los principales efectos del contrato de trabajo se requiere certeza de que el trabajador ya no sufre incapacidad temporal, pues si el empleador lo reincorpora sin esa seguridad, hay grave riesgo de que aquél se agrave» (14). De hecho, el derogado art. 23 del dec. 351/79, reglamentario de la ley 19.587, establecía que el control posterior a una ausencia prolongada era uno de los exámenes obligatorios que el empleador debía hacer al trabajador.

En ese orden de ideas, en el marco del ejercicio del derecho al control médico, antes de readmitirlo, el empleador puede exigir al trabajador que realice exámenes complementarios y si lo hace, no solo obra en su legítimo derecho, sino que también protege la salud del trabajador impidiéndole que se reincorpore enfermo o medianamente sano, impulsado por la necesidad económica o mental de trabajar (15).

Así las cosas, aun si presenta un certificado de «alta», el trabajador no puede exigir la reincorporación automática porque el empleador tiene el derecho e incluso la obligación de controlarlo antes de readmitirlo, máxime si existió una ausencia prolongada y el trabajador sospechosamente requirió el reingreso justo cuando debía comenzar el período de reserva de puesto. En esas circunstancias, el derecho y la obligación del principal de efectuar el control médico se potencian claramente (arts. 62, 63, 209/11, LCT)

Y si dentro de ese contexto el trabajador se niega a someterse al control o no espera el resultado del control médico y extingue el vínculo por falta de dación de tareas, el despido indirecto resulta intempestivo y absolutamente injustificado (16) máxime en los casos en que transcurrió todo el período de licencia paga sin incumplimientos por parte del empleador (arts. 62, 63, 208/11, 242, 246, LCT) (17).

6. La improcedente pretensión de reincorporación en condiciones diversas sin determinación de incapacidad definitiva

Ocurre con asiduidad que el trabajador, luego de agotado el período de licencia paga, presenta un certificado que indica «alta para tareas livianas» o «alta para tareas que no impliquen atención al público» o «alta para jornada reducida» o «alta para tareas adecuadas» o «alta para realizar tareas en su domicilio», etc. Es decir, cuando el contrato debería pasar al período de conservación sin paga, el dependiente requiere reingresar, pero en condiciones diversas.

Pues bien, más allá de lo ya expresado respecto al control médico, lo cierto es que, ante la presentación de certificados de ese tipo, el empleador no está obligado a acceder a la pretensión. En efecto, ese tipo de certificados indican que todavía existe incapacidad parcial, pero no que esta es definitiva. De hecho, si de afecciones mentales se trata, salvo las patologías graves, la mayoría mejoran con tratamiento y medicación al punto de su sanación. Es decir, ese tipo de certificados reflejan que el profesional considera que la capacidad del trabajador se encuentra mermada o disminuida temporalmente, pero que se haya consolidado, ni que se trate de una incapacidad parcial definitiva.

Y ahí está el punto: la inexistencia de incapacidad consolidada nos lleva forzosamente a concluir que el contrato de trabajo debe ingresar y permanecer en período de conservación (art. 211, LCT) y que el empleador puede resistir la pretensión de reincorporación en las condiciones diversas supuestamente aconsejadas por el médico tratante.

Es que, de acuerdo con los arts. 208, 211 y 212 de la LCT, el reingreso del trabajador solo puede darse si se presenta «sin incapacidad» o con «incapacidad parcial definitiva», pero la ley no contempla el supuesto de reingreso con «incapacidad parcial provisoria», ni prevé que el empleador deba otorgarle tareas compatibles en esa condición clínica. De hecho, el art. 212 de la LCT comienza a regir cuando existe una «disminución definitiva en la capacidad laboral», lo que significa que la incapacidad prevista en ese artículo es la que queda cuando el trabajador es dado de alta con secuelas que pueden considerarse permanentes (18), es decir, la norma exige la consolidación de la incapacidad (19).

En palabras de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBA), «el art. 212 de la LCT, requiere del carácter definitivo de la disminución de la capacidad laboral del trabajador durante la vigencia de la relación como condición para la exigibilidad tanto de la obligación principal que impone al empleador —reasignación de funciones— como de las distintas indemnizaciones que contempla en sus distintos párrafos el art. 212» (20).

En síntesis, la doctrina legal de la S.C.B.A. indica que el carácter definitivo de la incapacidad es el presupuesto de aplicación del art. 212 de la L.C.T., criterio que constituye una doctrina legal aplicada en casos posteriores (21).

Por ende, cuando el empleador recibe certificados de ese tipo, bien puede negarse a readmitir al trabajador y el contrato de trabajo debe forzosamente ingresar y permanecer en período de conservación (art. 211, LCT) hasta que cese por completo la incapacidad parcial permanente o se consolide y determine el grado de incapacidad definitiva para que recién ahí el empleador asuma las obligaciones previstas para ese supuesto (art. 212, LCT).

De hecho, en un caso en que el trabajador requirió judicialmente la reincorporación en horario reducido la justicia rechazó su pretensión porque se hallaba en franco proceso de recuperación, pero sin mediar el alta definitiva (22).

Bajo esas coordenadas, si después de gozar de licencia por enfermedad inculpable, el trabajador intimara al empleador a otorgarle tareas en condiciones diversas sin invocar la existencia de incapacidad definitiva y, ante la respuesta negativa del principal, sustentada en que el contrato debe ingresar en el período de conservación por no estar consolidada la incapacidad, el dependiente formulara despido indirecto, este resultaría injustificado.

En otros términos, la oposición del empleador a readmitir al trabajador sin que exista incapacidad consolidada no implica ningún incumplimiento y, por ende, su postura no es injuriosa, razón por la cual el despido indirecto en esas circunstancias devendría infundado (23) (arts. 10, 62, 63, 78, 208/212, 242, 246 y concs., LCT., 10 del Cód. Civ. y Com.).

Tanto es así que, en un caso en que el trabajador intimó a que se le otorguen tareas livianas y el empleador guardó silencio, la jurisprudencia aún consideró injustificado el despido indirecto porque el dependiente no había invocado contar con alta médica, ni la existencia de una incapacidad definitiva, razón por la cual no podía válidamente exigirle a su empleadora que lo ocupara en tareas distintas a las habituales y, por ende, consideró que el empleador no se sustrajo a su deber de ocupación desde que se hallaba eximido conforme al art. 208 de la LCT (24).

7. Palabras finales

La presentación por parte de los trabajadores de certificados otorgados por psicólogos o psiquiatras constituye hoy un tema álgido y crítico para las empresas que desborda a las áreas de recursos humanos y desvela a los abogados corporativos porque es terreno movedizo. Ni hablar del pequeño comerciante, pues la obligación de pagar los mal llamados «haberes por enfermedad» pesa también sobre el quiosquero que reparte el tiempo de atención al público entre él y su único empleado.

La virtual imposibilidad de solucionar sin un alto riesgo de contingencia el conflicto que aparece cuando el profesional que realiza el control a pedido del empleador concluye que el dependiente no está incapacitado y, a pesar de ello, el trabajador se resiste a regresar a sus tareas hasta el punto de agotar el período de licencia paga debería ser materia de urgente atención por los organismos administrativos y la normativa laboral.

De hecho, muchas veces, los trabajadores presentan ese tipo de certificados y, cuando se agota el período de licencia paga, formulan despido indirecto por un motivo completamente diverso, lo que deja entrever que la licencia fue utilizada para exprimir al empleador hasta el límite del plazo y luego producir la extinción del vínculo planeada de antemano.

Por el momento, mientras no existan mecanismos administrativos o reglas claras, al menos, el empleador que cumplió con la gravosa obligación a pesar de considerar que el trabajador no presentaba incapacidad, cuenta con las herramientas legales reseñadas para resistir las conductas abusivas que suelen presentarse al momento de la finalización del período de licencia paga por enfermedad inculpable.

(*) Abogado, egresado de la Universidad Nacional de Mar del Plata. Magíster en Derecho de la Empresa (Univ. Austral). Diplomatura en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales (Univ. Austral). Titular del Estudio Jurídico Dres. Carnicero- Abogados.

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 (1) https://www.argentina.gob.ar/salud/mental-y-adicciones/que-es

 (2) «La enfermedad, para que justifique la inasistencia, debe ser impeditiva de la labor, de allí que la comprobación de que el empleado con licencia se encuentre cumpliendo tareas implique la injuria invocada como causal de despido» (Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala laboral, 27/05/2004, «Aguirre, Laura B. c. La Voz del Interior S.A.», Abeledo Perrot On Line Nº: 1/70013038-1). En sentido similar: CNTrab., Sala V, expte. Nº 43007/89, «Morani, Pascual c/ Sanatorio Lavalle SRL s/despido», 10/04/89″, publicado en www.pjn.gov.ar, sección jurisprudencia»; http://ar.vlex.com/vid/morani-pascual-sanatorio-lavalle-srl-35131902; Abeledo Perrot On line Nº: 13/4879; CNTrab., Sala III, 26/11/1987, «Sarmiento, Alfredo Miguel v. Saturno Fontana S.A.», Abeledo Perrot On line Nº: 13/5295; Causa 301 3886, 4-10-1995, sent. Cámara del Trabajo, Paraná, «Bustamante, María Cristina c/ Centro Médico Clínica Integral y otros, cobro de pesos. Provincia de Entre Ríos», elDial AT11F8)

 (3) «Es ajustado a derecho el despido decidido por la empleadora por cuanto el trabajador solicitó y obtuvo una licencia médica y se ausentó para irse a Mar del Plata. Quedó así plasmada una pérdida de confianza que impide la prosecución del vínculo laboral. Esto es así porque cualquiera sea la causa por la que obtuvo su licencia o permiso médico lo cierto es que la buena fe ha sido violada plenamente y con ella, todos y cada uno de los otros deberes coetáneos previstos en la L.C.T. Admitir que el hecho podría sancionarse con una medida disciplinaria menor, significaría aceptar que tal conducta podría tener algún tipo de justificación, y no la tiene». (CNTrab., Sala IV, 29/04/1997, «Calvo, Jorge c/ Lever y asociados S.A. s/ Accidente», Abeledo Perrot On Line 13/531; en sentido similar, Causa 245, Cámara, Sala del Trabajo – Concepción del Uruguay, autos «Jorge D. c/ Pertro Rivas SA. y otra – Indemnización por enfermedad accidente, diferencias salariales y rubros impagos, Provincia de Entre Ríos, 5/12/1995, elDial —ATA37).

 (4) ETALA (h), Juan José, «Enfermedad del trabajador», DT 2017 (mayo), 844, AR/DOC/1046/2017

 (5) Ibídem.

 (6) FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, «Ley de Contrato de Trabajo – Comentada y Anotada», La Ley, Buenos Aires, 2009, t. III, p. 1716.

 (7) HERRERA, Enrique J., en «Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social», RODRÍGUEZ MANCINI (dir.), Jorge, Astrea, 1996, p. 356.

 (8) DE DIEGO, Julián Arturo, «Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social», Abeledo Perrot, 1998, p. 293.

 (9) KROTOSCHIN, «Tratado Práctico de Derecho del Trabajo», Depalma, 1955, p. 408.

 (10) GRISOLÍA, Julio Armando, «Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social», Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, t. IV., p. 2718.

 (11) TOSTO, Gabriel, en «Ley de Contrato de Trabajo, Comentada, Anotada y Concordada», dirigida por RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge y coordinada por BARILARO, ANA A., La Ley, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2013, t. IV, p. 21.

 (12) CNTrab., sala V, «Vargas, Juan Carlos c. Consorcio de Prop. del Edificio Pacheco De Melo 1960», 11/04/2013; Rubinzal Culzoni Online; RC J 9948/13.

 (13) CNTrab., sala X, «Da Ruda, Emmanuel c. Coca Cola FEMSA de Buenos Aires S.A. s/ despido», 31/08/2009, Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab., Rubinzal Culzoni On Line RC J 14061/10.

 (14) CNTrab., Sala II, «Cejas Juan c/ Cortestamp S.A. s/ despido», 27/05/09, www.pjn.gov.ar.

 (15) CNTrab., Sala VI, «Arozarena, Aída c/ ESIMET SRL s/despido», 9/09/96, www.pjn.gov.ar.

 (16) «Invocada por el actor como causal rescisoria del vínculo laboral la negativa injustificada del principal de reintegrarlo a sus tareas habituales de chofer en razón del alta concedida por su médico particular —la que no fue compartida por el galeno de la empresa— y encontrándose pendiente de concurrir al consultorio médico patronal a requerimiento del mismo, antes adoptó la decisión de considerarse despedido, medida que puede calificarse de intempestiva e injustificada por parte del trabajador (SCBA, L 46215 S, «Castillo, Crecencio Amado c/ Expreso del Sud. S.A. s/ despido», 2/7/1991 TSS/91 – DT 1992-A 450 – AyS 1991-II, 395 – DJBA 142, 267).

 (17) «Si había transcurrido todo el período de licencia paga sin incumplimiento de sus deberes laborales por parte del empleador, si además no se le negaba arbitrariamente su reincorporación al trabajo, sino que se difería menos de un mes en el tiempo la medida tomada por el trabajador aparece como apresurada, ilegítima y violatoria a la buena fe que debe regir una relación de trabajo (CNTrab., de Córdoba, Trib. Unipersonal Nº 1 de la sala 3ª, 18-2-99, «Pereyra, Enzo Adrián c/ Colegio Profesional de Martilleros y Corredores Públicos de la Provincia de córdoba s/ Demanda», publicado en Revista de Derecho Laboral, T. 2002-2, «Extinción del contrato de trabajo – II», Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, ps. 545/6).

 (18) GARCÍA, Leandra J., «La obligación de reasignar tareas y una correcta interpretación del art. 212, LCT», Jurisprudencia Argentina, Cita Online: 0003/402687.

 (19) BUSTAMANTE OJEDA, Hilda E., «El artículo 212 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o.)», Publicado en: DT 1986-A, 467, Cita Online: AR/DOC/1019/2005.

 (20) SCBA, «Noguera, Ramón Marino c/Laso S.A. s/Indemnización por despido y otros», 19/03/2008, Sumario JUBA B59713.

 (21) SCBA, «Tkaczuk, Víctor Simón c. Disab Sudamericana S.R.L. s/Despido causa L. 115.745», publicado en JUBA texto completo.

 (22) CNTrab., Sala III, «Malufe, Martha A. v. Acería Bragado S.A.», 29/05/1981, Cita Online: 2/49837.

 (23) «Es injustificado el despido indirecto si el trabajador no probó que hubiese obtenido el alta médica ni que se hubiese determinado el carácter permanente de una eventual incapacidad parcial, con lo que no tenía derecho a exigir la reincorporación en tareas livianas». (CNTrab., sala II, «Carrizo, Carmen Ester c. Artes Gráficas Raal S.A.», 21/09/2007, Cita online: AR/JUR/18092/2007.

 (24) CNTrab., sala IV, «Acosta, Fernando Guillermo c. Ramón Chozas S.A.», IMP2008-3, 285, Cita Online: AR/JUR/8095/2007.

 

 

 

La Administración electrónica. Un desafío del derecho a la participación ciudadana

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Por GAIDO, Ricardo Antonio[1]. Publicado en AIS: Ars Iuris Salmanticensis, 8(2), pág. 57-81.

 

RESUMEN

El nuevo contexto social globalizado y la falta de consolidación de las instituciones públicas, se ven convulsionadas por el avance sistemático en la falta de respuesta a las demandas que los ciudadanos efectúan en los diversos ámbitos de las administraciones públicas. Frente a ello, desde el derecho administrativo se están buscando alternativas mejoradoras, no solo desde la concepción de la relación Administración/ciudadano, sino desde los avances tecnológicos que son innegables en todos los ámbitos de la vida.

Con ello, se va gestando un nuevo derecho, pensado no solo desde la legitimidad de los actos de quienes gobiernan, sino que permita la proximidad de quienes participan en la vida administrativa.

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Gabriel Damián A. Ruiz[1]. Publicado en la Revista de Graduados de la Universidad Austral, Número 10, Diciembre 2020. IJ Editores.

 

Resumen: Este artículo analiza el funcionamiento de los valores en el derecho laboral. En un momento histórico donde la tecnología posibilita la sustitución masiva de puestos de trabajo, desafiando viejos argumentos dialecticos entre sindicatos y cámaras empresariales para determinar normas, proponemos hablar sobre derechos laborales a través de una línea de investigación interdisciplinaria de valores, que operan en forma subyacente, tanto en el ámbito material, proyectado en el salario, como también en el ámbito inmaterial, proyectado en el sentido que tiene el trabajo para la persona. Individualizamos algunos factores en la formación de la disposición de ánimo que será determinante en la captación e interpretación de valores y esbozamos una clasificación preliminar abierta que permita mejoras en futuras investigaciones. Valores estáticos que aparecen en toda la historia de la humanidad, sea cual fuere su tipo de organización laboral y valores dinámicos que cambian, según la composición del horizonte valorativo de la sociedad. De la fricción entre unos y otros, consideramos que surge una escala jerárquica de valores que proyecta al derecho laboral en cada época. Profundizar el conocimiento de estas variaciones puede establecer un camino para abordar los desafíos de la regulación del trabajo en medio del proceso de extinción de empleos intermediada por tecnología.

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Estructura del sumario laboral instruido por la empresa privada

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Por Carlos Antonio Turina[1]. Publicado en la Revista de Graduados de la Universidad Austral, Número 10, Diciembre 2020. IJ Editores.

 

Sumario: I.- Importancia de la instrucción del sumario laboral. II.- Concepto de sumario laboral. Aplicación de las reglas del debido proceso adjetivo y debido proceso sustantivo al sumario laboral en la empresa privada. III.- Estructura del sumario laboral.

I.- Importancia de la instrucción del sumario laboral

En muchas oportunidades se producen en las empresas incumplimientos, inconductas o infracciones por parte de los trabajadores a los deberes emergentes del contrato de trabajo. En consecuencia, nuestros clientes nos consultan si cabe la posibilidad de sancionar al trabajador o trabajadores involucrados, que tipo de sanción debe aplicarse y si es factible el despido.

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La acción de impugnación de decisiones asamblearias a partir del Código Civil y Comercial de la Nación

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Por Carmen De Cucco (*). Publicado en Erreius on line en mayo de 2018

 

Sumario: I. Introducción. II. El instituto de caducidad de los derechos. III.  La doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de caducidad de derechos. IV. El Plenario “Giallombardo”. V. La ley 26589 torna inoperativa la doctrina plenaria. VI. La caducidad a partir del CcyCo. VII. Conclusión.

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Decreto 27/2021 – ReglamentarioLey de Teletrabajo No 27555

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Por Fabián Hilal. Redactado el 20 de enero de 2021. fhilal@casellaabogados.com.ar

 

El 30 de julio de 2020 el Congreso Nacional convirtió en ley el proyecto que regula el “teletrabajo” en Argentina. Su reglamentación mediante el Decreto 27/2021 (en adelante también “el Decreto”) ha sido publicada en el Boletín Oficial el día de la fecha.

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Ley de Teletrabajo No 27555

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Por Fabián Hilal. Memo Redactado el 31 de Julio de 2020 fhilal@casellaabogados.com.ar

 

El 30 de julio de 2020 el Congreso Nacional convirtió en ley el proyecto de ley que había recibido media sanción en la Cámara de Diputados de la Nación recientemente y que regula el “teletrabajo” en nuestro país. Si bien se espera la publicación de la nueva ley en el Boletín Oficial, se adelanta la opinión y descripción de la misma en el presente en base al texto del proyecto aprobado en Diputados y que ayer se aprobó en Senadores sin cambios.

Vale recordar, en primer lugar, que en  nuestro país no existía hasta ayer 30 de julio de 2020, legislación específica sobre el teletrabajo o “home office”. A nivel internacional dicha modalidad de trabajo sí se encontraba regulada por el Convenio 177 de la Organización Internacional del Trabajo. Dicho Convenio fue ratificado por nuestro país mediante Ley 25.800. Dicho Convenio regula la protección contra la discriminación en materia de seguridad y salud, y la protección de la maternidad para las teletrabajadoras, entre otros temas.

Es decir que para la modalidad de teletrabajo o “home office” a partir de la entrada en vigencia de la nueva Ley, la normativa aplicable será la siguiente:

  • La Ley o “Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo” que llevará el número de Ley 27.555. Es importante resaltar que la misma Ley establece que entrará en vigencia a los 90 días de la finalización del período de Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio (ASPO).
  • La Ley de Contrato de Trabajo (“LCT” en adelante) en lo que ha sido modificada por la nueva ley y en sus disposiciones restantes en lo que no sean modificadas por la Ley 27.555.
  • Las Leyes 24.557 de Riesgos del Trabajo y 19.587 de Higiene, Salud y Seguridad.  
  • La Resolución No 1552/2012 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo: esta Resolución fija una serie de lineamientos mínimos respecto de las condiciones de seguridad e higiene en que deberá desarrollarse la actividad laboral de las personas que realicen teletrabajo o “home office”. Entre dichos lineamientos se destacan los siguientes: (i) el empleador debe notificar a la ART a la que estuviere afiliado la localización de los trabajadores (el domicilio de cada uno de ellos, en este caso); (ii) deberá indicar también los datos identificatorios de todos aquellos que trabajen en esta modalidad; (iii) se debe también señalar a la ART la frecuencia con la que cada uno de dichos empleados se desempeña con esta modalidad y las tareas que se le han asignado; (iv) el empleador debe proveer a sus empleados de los siguientes elementos: silla ergonómica, extintor portátil contra incendio (matafuego de 1 kg. a base de HCFC 123), botiquín de primeros auxilios y un pad para el mouse que utilicen. En referencia a este punto, lo requerido en la Res. 1552/2012 ha quedado momentáneamente en suspenso durante la pandemia y según Res. SRT 21/2020.
  • Las convenciones colectivas de trabajo y lo que ellas indiquen y surja de la negociación colectiva entre el sector sindical y el sector de los empleadores. Vale recalcar que la nueva Ley de Teletrabajo encomienda diversos aspectos de la aplicación del teletrabajo a lo que surja de dicha negociación colectiva.

En referencia al texto de la nueva ley, se realizará a continuación un breve repaso de su articulado, debiendo tomarse en consideración que mucho dependerá de posteriores análisis y profundizaciones que serán posibles con el trascurso de los días.

Comienza la ley realizando la incorporación de un artículo en la LCT con el número “102 bis” que establece el concepto de “teletrabajo” normando que habrá “contrato de teletrabajo” cuando “la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los artículos 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación”. A continuación el texto del incorporado art. 102 bis remite a la legislación especial (vgr., la misma ley 27.555) y a lo que se regule específicamente en cada actividad a través de la negociación colectiva.

El artículo 3° de la Ley establece que los derechos y las obligaciones de las personas que trabajen bajo la modalidad de teletrabajo serán los mismos que los que tienen las personas que trabajan en modalidad presencial y, en particular, la remuneración será también igual para ambos “tipos” de trabajadores.

Los artículos 4° y 5° regulan la jornada de trabajo y el “derecho a la desconexión digital”, un nuevo derecho acorde a las nuevas formas de trabajo mediadas por la tecnología en sus diversas formas. En esencia, la jornada de trabajo debe sujetarse a los límites legales y según convenio colectivo de trabajo aplicable pero, como particularidad, la ley exige que se pacte la misma “por escrito en el contrato de trabajo”, con lo cual es de suponer que se impondrá la modalidad de contrato escrito para aquellos trabajadores que se desempeñen en esta modalidad. Vale decir que ello resultaba de por sí recomendable dadas las características de este tipo de prestación de tareas. Otra novedosa disposición es la que impone el deber del empleador de utilizar un software o plataforma que impida la conexión del empleado en un horario por fuera del correspondiente a su jornada de trabajo. Será necesario esperar a ver cómo va ello dándose en la realidad.

Esta última disposición comentada es una consecuencia de y, al mismo tiempo, ayuda a hacer efectivo el derecho a la desconexión regulado en el artículo 5° por el cual se prohíbe al empleador exigir la realización de tareas y hasta el mismo envío de comunicaciones de tipo laboral por fuera del horario correspondiente a la jornada de trabajo o en períodos correspondientes a licencias. El empleado tiene derecho a permanecer desconectado de los dispositivos digitales una vez cumplida su jornada de trabajo y no puede ser sancionado por esa “desconexión”. Existían antecedentes de este “nuevo derecho” a nivel internacional en, por ejemplo, el Código de Trabajo francés en la última reforma introducida en dicho cuerpo legal y que está en vigencia desde el 1° de enero de 2017.

Otro “nuevo derecho” introducido por esta Ley es el que se refiere al cuidado de personas por parte de los empleados que se desempeñen bajo la modalidad de teletrabajo, quienes tendrán derecho a una jornada de trabajo compatible con sus obligaciones de cuidado o a desconectarse para atender las necesidades de aquellas personas a cuyo cuidado se encuentren. Para gozar de este derecho el empleado deberá acreditar ante su empleador que se encuentra a cargo (ya sea en forma exclusiva o compartida) de personas menores de 13 años, personas con discapacidad o de adultos mayores convivientes con el empleado. Quizás la disposición más trascendente es la que establece, en el mismo artículo 6°, la presunción (sujeta a prueba en contrario para ser desvirtuada) de que cualquier conducta del empleador que altere o lesione este derecho del trabajador es una conducta discriminatoria que queda enmarcada en la ley antidiscriminación No 23.592 con las consecuencias que en ella se establecen.

El artículo 7° establece el principio de que la prestación de tareas en la modalidad de teletrabajo para aquellos que venían desempeñándose en forma presencial es voluntaria para el empleado y, por ende, no puede ser obligado a someterse a dicha modalidad, salvo casos de fuerza mayor debidamente acreditada. La voluntad del trabajador para realizar dicho traslado de una modalidad a la otra debe ser expresada por escrito. Asimismo, esta “opción” del empleado de pasar a la modalidad de teletrabajo es siempre revocable por parte del mismo y en cualquier momento y sin necesidad de un aviso previo al empleador quien debe otorgar las tareas presenciales nuevamente y con el riesgo de que, de no hacerlo, el empleado podría considerarse despedido por el no otorgamiento de tareas. Este punto en particular parece, cuando menos, reñido con el deber de buena fe (art. 63 LCT) y con las facultades de dirección y organización del empleador en la empresa (arts. 64 y 65 LCT).

La negociación colectiva deberá establecer el mecanismo para el cambio de la modalidad en los contratos “nuevos” a partir de la entrada en vigencia de la ley y en los que se pacte desde un inicio la modalidad de teletrabajo.

La ley también establece que el empleador debe proporcionar las herramientas de trabajo que sean necesarias (por ej.: computadora o notebook) y el equipamiento (hardware y software) así como el soporte necesario para que el empleado pueda prestar sus tareas en debida forma. Del mismo modo, todos los costos de instalación también están a cargo de la empresa o empleador y, para el caso de que el trabajador utilice herramientas propias, deberá establecerse algún mecanismo de compensación por los mayores gastos en los que incurra el empleado tanto de conectividad como de servicios que pueda requerir. En contrapartida, y según lo que ya regulaba la LCT desde 1974, el empleado será responsable de un uso responsable y con los cuidados debidos de los mencionados elementos que le provea el empleador para desempeñarse en teletrabajo. Finalmente, el artículo 9° establece expresamente que el tiempo en el que el empleado no pueda prestar o atender a sus tareas por desperfectos en las herramientas de trabajo no podrá serle descontado de su salario de ninguna manera, además de aclarar como ya se dijo, que las reparaciones corren por cuenta del empleador.

El artículo 11° establece la obligación del empleador de brindar capacitación para los empleados que se desempeñen en modalidad de teletrabajo.

Los derechos colectivos de los trabajadores de modalidad teletrabajo serán los mismos de los trabajadores que se desempeñen en forma presencial y serán representados sindicalmente por los representantes y delegados de la asociación sindical de la actividad donde presta servicios. Es decir que son asimilados en un todo a los trabajadores que se desempeñan presencialmente y ello a fin de evitar también cualquier tipo de discriminación en el ámbito de la representación colectiva de estos empleados.

El artículo 14 se refiere a la “higiene y seguridad laboral” derivando dichas cuestiones a la legislación específica (ver lo anteriormente indicado respecto de la Ley 24.557 y Resolución SRT 1552/2012). Los accidentes que ocurran en el lugar y tiempo correspondientes al teletrabajo se presumen accidentes de trabajo según los define el artículo 6° de la Ley 24.557 por lo que será la ART demandada la que deba acreditar (siendo ello muy complejo en la práctica) la falta de correspondencia de la patología con las tareas desarrolladas en teletrabajo.

La ley establece el derecho del empleador de establecer sistemas de control de la información y los bienes de su propiedad y que sean utilizados por los trabajadores en teletrabajo. No obstante, impone la ley que tales controles deben contar con la participación sindical en su establecimiento a fin de salvaguardar el derecho a la intimidad del empleado bajo teletrabajo y la privacidad de su domicilio. El artículo 16° impone la obligación del empleador de tomar las medidas que correspondan para garantizar la protección de los datos utilizados y procesados por la persona en teletrabajo pero quedando prohibido todo sistema de software de vigilancia que viole la intimidad del empleado.

Finalmente, queda previsto legalmente que a los empleados que presten sus tareas en teletrabajo y se encuentren en un domicilio ubicado fuera del territorio del país se les aplicará la ley del lugar de ejecución de las tareas o la ley del domicilio del empleador, y la opción debe hacerse a favor de la regulación legal más favorable al trabajador. Para la contratación de extranjeros que no residan en el país se impone la previa autorización de la autoridad de aplicación, según la Ley.

Descargar Memo:  Memo Ley Teletrabajo 27555