Derecho a la propia imagen en el diseño y la moda

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Por Susy Inés Bello Knoll. FADC, Fashion and Design Conference: Creation & Research. Grupo de investigación DX 7. Universidad de Vigo. Primer encuentro de estudios interdisciplinarios en diseño y moda. 2 de octubre de 2020.

 

RESUMEN: En este trabajo se presenta un panorama de normas constitucionales, civiles, de propiedad intelectual, penales  y de protección de datos personales de Europa y Argentina que ayudan al amparo de la imagen personal. Se analizan casos judiciales referidos a la cuestión resueltos por diversos Tribunales de dichas jurisdicciones. Se puntualizan los derechos y obligaciones que surgen de la captación de la imagen personal a través de la fotografía y sus retoques. Se determina que la importancia que la imagen tiene en el sector del diseño y de la moda  hace indispensable la concientización sobre la legislación que la protege.

Sumario: I. Introducción. II. Metodología. III. Objetivos. IV. Estado de la cuestión. IV.1. La imagen personal. IV.2. Protección legal de la imagen personal. IV.2.1. Constitucional. IV.2.2. Civil. IV.2.3. Otras normativas. IV.2.4. Right of privacity y right of publicity. V. La fotografía como captación de la imagen personal. VI. Conclusiones.

I. Introducción

Vivimos en un mundo inundado de imágenes. La comunicación de hoy se basa en ellas y en algunos sectores como la publicidad y la moda su utilización es relevante.

La imagen personal, en particular, adquiere suma importancia en este contexto y, entonces, el derecho busca protegerla.

En este trabajo se establece un concepto de imagen y se releva parte de la legislación que la protege en España y otros países de Europa, Argentina y Estados Unidos. Asimismo se ejemplifican las interpretaciones de la ley por parte de los Tribunales en algunos casos concretos.

La captación de la imagen personal a través de la fotografía merece una mención especial en el ámbito de la moda por lo que se analiza la cuestión y el tratamiento jurídico de los derechos tanto del fotógrafo como de la persona retratada.

Por último, las conclusiones aportan recomendaciones para el cuidado de la imagen personal en el sector de la moda y el diseño.

II. Metodología

Análisis de normativa española, argentina y estadounidense y referencia a otros países a los fines de mostrar las diferencias de protección de la imagen personal y su aplicación en la moda y el diseño. Exposición de casos resueltos en los Tribunales referidos al sector.

III. Objetivos

Mostrar la importancia de conocer las normas que rigen el derecho a la propia imagen para evitar posibles conflictos o violaciones de derechos en el ámbito del diseño y la moda.

IV. Estado de la cuestión

IV.1. La imagen personal

Para el Diccionario de la Lengua española la palabra imagen se define como “figura, representación, semejanza y apariencia de algo”. Por ello, para mí, la imagen personal resulta ser la representación de nuestra identidad. Es la que nos permite diferenciarnos de otros y nos hace únicos y diferentes. En este sentido será tratada en este trabajo.

IV.2. Protección legal de la imagen personal

Dado que la imagen personal merece especial protección por la importancia de ser la estampa de nosotros mismos, las leyes de los países alrededor del globo disponen su amparo en distintos ámbitos.

Sin embargo, en el caso concreto, son los Tribunales los que disponen la aplicación de las normas respondiendo los interrogantes que se puedan plantear.

Por ejemplo, se puede pensar que la imagen personal es solamente el rostro de una persona y dudar si la imagen es el cuerpo entero. En respuesta a ello un Tribunal argentino ha dispuesto que es la totalidad del cuerpo. Así lo ha indicado en el caso Braunstein, Tamara Ileana v. Palermo Films SA and others. La modelo publicitaria reclamaba el pago por el uso de su imagen luego del vencimiento del contrato que había firmado para una publicidad. Ella no aceptó la nueva oferta económica de la empresa para utilizar su imagen nuevamente luego de la finalización del plazo. Entonces la empresa utilizó el video donde la modelo formaba parte de un grupo de baile que representaba el movimiento de las cerdas de un cepillo de dientes y reemplazó su rostro. La defensa indicó que el cuerpo estaba envuelto en un mameluco blanco. El Tribunal resolvió que poco importa que el cuerpo de la persona esté cubierto o no, sino que efectivamente se trate del cuerpo de una determinada persona. Por ello condenó a las empresas Palermo Films y a Procter & Gamble Interaméricas LLC sucursal Argentina por haber seccionado, de común acuerdo, el cuerpo de la modelo.

En el ámbito del diseño la pregunta que surge es si el dibujo de una persona resulta la imagen de la misma. En este tema se pueden encontrar respuestas opuestas en la jurisprudencia de los Tribunales dentro de un mismo país.  Así, en el caso español Joaquín Cortés v. Letona SA, el actor demanda por violación a su imagen a una empresa láctea en un anuncio publicitario donde utilizó a una persona bailando flamenco con el torso desnudo, cabello largo y pantalones negros que eran sus características. La Audiencia de Barcelona, consideró que los elementos identificadores constituían la imagen del bailarín. Mas, en el caso Emilio Aragón v. Proborín SL, el Tribunal Constitucional español rechazó la demanda del actor considerando que la utilización de expresiones propias del mismo, los pantalones negros y las botas blancas no eran “la reproducción del rostro o de los rasgos físicos de la persona sino una representación imaginaria de las características externas de un personaje televisivo”.

En el caso de los video juegos la representación de una persona puede constituir o no su imagen según la interpretación de los jueces. En el caso Loan v. Take-Two Interactive Sofware Inc. la actriz Londsay Lohan demandó a Take-Two por el uso de su imagen en un video juego donde la imagen había sido creada por computadora. La Corte de Apelaciones de New York sentenció en marzo de 2018 que bajo la Civil Rights Law § 50 and 51 la representación en un video juego es la imagen de una persona pero que en este caso no se reconocía a la actora en el video.

IV.2.1. Constitucional

El derecho a la propia imagen es un derecho fundamental enmarcado en lo que se denominan derechos personalísimos, derechos de la personalidad o derechos existenciales (Navarro, 2016, p.12). Es decir, son aquellos derechos inherentes a la persona humana y que le son reconocidos por el sólo hecho de su existencia (Villalba Díaz, 2003).

Las normas constitucionales son fundantes de lo que se pretende proteger en una sociedad como derechos básicos de las personas.

La Constitución que ha tomado la vanguardia en reconocer este derecho autónomo es la Constitución Española que, en su artículo 18.1., garantiza el derecho de la propia imagen (Rougés, 2009; Vidal Beros, 2015).

Empero, no en todos los países este derecho tiene este rango máximo de protección. No lo tiene por ejemplo de la República Argentina.

IV.2.2. Civil

El amparo constitucional, en ningún caso, refiere al orden económico que involucra la imagen. Por eso se establecen otras normas de protección que completen este resguardo. Es, entonces, el derecho civil como regulador de las conductas interpersonales y mediador en los reclamos por daños producidos a la imagen personal el que se ocupa de estas cuestiones. Así en España la Ley Orgánica 1/1982, del 5 de mayo de protección civil del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

A estos efectos, en las distintas legislaciones, se deben tener en cuenta por lo menos ciertos recaudos antes de la utilización de la imagen personal de un tercero, que se pueden resumir en lo siguiente:

a) se debe requerir el consentimiento previo.

En el caso inglés Fenty and Ors v. Arcadia Group Brands Ltd (t/a/ Topshop) and Anor en el año 2013, Topshop y Arcadia debieron abonar una indemnización a la cantante Rihanna por estampar su imagen en remeras sin autorización previa (Burbidge, 2019, p. 77). Aquí la imagen había sido obtenida por un fotógrafo contratado por ella que negoció la fotografía con la empresa. Siendo una fotografía de una imagen personal se necesita el consentimiento de la persona.

b) se debe especificar el objeto para el cual se usará.

Así lo afirma el Tribunal argentino en el caso Ochoa, J. v. Medios y Contenidos Producciones SA Cris Morena Group UTE donde se condena a la demandada por las consecuencias dañosas provocadas a una niña pequeña fundándose en el artículo 16.1 de la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, entre otras normas nacionales e internacionales. La niña fue acompañada por sus padres al Sindicato Único de Trabajadores del Espectáculo y Afines de la República Argentina (SUTEP sus siglas en español) para la toma de fotografías a incluir en una base de datos para el programa “Casi ángeles”.  La productora demandada utilizó la fotografía de la niña en ese programa de televisión en un portarretrato indicando que era la foto de una niña muerta plasmando sobre la imagen la fecha de nacimiento y de fallecimiento. El Sindicato no comunicó a los padres la elección de la fotografía por parte de la productora ni realizó el pago correspondiente. El consentimiento otorgado fue para el casting no para el uso de la fotografía en el programa y menos en las circunstancias en que se utilizó.

c) se debe establecer el plazo en el cual se usará.

En el ya mencionado caso Braunstein de la modelo argentina el vencimiento del plazo del contrato de publicidad dió origen a un fallo a favor de ella por haberse usado su imagen luego de la finalización del tiempo concertado.

d) se debe verificar que no existan excepciones al pedido de consentimiento previo que las legislaciones establecen puntualmente.

En la República Argentina, por ejemplo, el artículo 53 del Código Civil y Comercial establece que “no es necesario su consentimiento” en “los siguientes casos: a) que la persona participe en actos públicos; b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general”.

Allí, como en los Estados Unidos, los Tribunales priorizan el derecho de información sobre el derecho a la imagen personal siempre y cuando la misma se utilice dentro de un marco de respeto a la dignidad humana.

IV.2.3. Otras normativas

Existen otras disposiciones protectoras de la imagen que vale la pena mencionar sin agotar con ellas todo el arco de leyes que la amparan.

La imagen personal es un bien de propiedad intangible por lo que la legislación de propiedad intelectual se ocupa de ella.

En la República Argentina desde 1933 la Ley de Propiedad Intelectual (11.723), aún vigente, protege la publicación comercial del retrato fotográfico. Así, antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, los Tribunales fundaron sus resoluciones en esa ley para otorgar indemnizaciones por la publicidad, comercial o no de la imagen no consentida de una persona.

En Gran Bretaña y en Francia es posible defender el derecho a la propia imagen con aplicación de la legislación de propiedad intelectual, aunque no es tan usual (Burbidge, 2019, p. 76).

La Directiva Europea 2015/2436 en materia de marcas indica en su artículo 5.4.b. ii. que se podrá denegar el registro o pedir la nulidad de una marca registrada en virtud de un derecho anterior como puede ser el de la propia imagen.

La legislación penal protege la imagen en tanto se cometa un delito en su contra. Expresamente lo hace el Código Criminal francés (Burbidge, 2019, p.83) así como indirectamente el Código Penal chileno (Sáez Tapia, 2017). En el derecho penal argentino se produce la tipificación de conductas lesivas de la imagen, como las lesiones o las calumnias e injurias donde, en la primera, la pena máxima puede llegar a la privación de la libertad a causa del delito cometido además de la multa que en el caso francés puede llegar a 45.000 euros (Burbidge, 2019, p. 83).

También se encuentra protegida la imagen dentro de las normas de protección de datos personales ya que la imagen identifica a la persona física por lo que debe cuidarse el uso de la misma (Medina, 2019). El Reglamento 2016/679 de la Unión Europea en su considerando primero establece que “la protección de las personas físicas en relación con el tratamiento de datos personales es un derecho fundamental”.  Justamente la manipulación de datos biométricos (Rivera, 2019), los scanners y las técnicas de reconocimiento facial (Wright, 2019) imponen una regulación más detallada y protectiva de la imagen en la actualidad, especialmente en el caso de los consumidores que se ven expuestos a la captación de su imagen en el sector del retail (Wright, 2019; Rivera, 2019).

IV.2.4. Right of privacity y right of publicity

En los Estados Unidos de América el derecho a la imagen se desarrolla, en un principio, en el marco del right of privacy que se define como right to be let alone (Sáez Tapia, 2017). A posteriori se establecen las bases del right of publicity que en un principio busca proteger a las celebridades. Así lo sugieren en 1890 en un artículo Samuel Warren y Louis Brandeis en el que proponen un derecho especial para proteger la identidad frente a la intromisión de los periodistas (Slater, 2017). Hoy se trata de una normativa estadual de modo que existe una gran diferencia tanto en la regulación como en la jurisprudencia de los diversos estados. Empero, algunos de ellos siguen solucionando los litigios con fundamento en el common law. A nivel estadual es considerado un derecho económico (Burbidge, 2019) que permite a la persona controlar el uso comercial de su identidad (Seeger et alt., 2019; Rovira Sueiro, 1997).

La norma estadual en New York permite la protección de la imagen cuando existen propósitos comerciales tanto sea la persona una celebridad o no. Uno de los casos clásicos es Haelan Laboratories v.Topps Chewing Gum que ya en 1953 encontró culpable a la empresa del uso no autorizado de la imagen del deportista en paquetes de chicles (Tushnet, 2015).

California tiene una protección doble. El common law, por una parte, establece la apropiación de la imagen sin el consentimiento que produce una lesión y, por otra parte, el derecho codificado agrega el elemento del conocimiento del uso indebido en directa conexión con el propósito económico (Slater, 2017). A pesar de esto existen fallos contradictorios como Keller v. Electronic Arts Inc donde se rechaza el reclamo de un atleta por ser incorporado a un video juego y Winter v. DC Comics donde se concede el derecho de ser indemnizado a los músicos por ser incluidos en un comics.

V. La fotografía como captación de la imagen personal

La fotografía está definida en el Diccionario de la Lengua española como “el procedimiento o técnica que permite obtener imágenes fijas de la realidad mediante la acción de la luz sobre una superficie sensible o sobre un sensor”.

Antes de la fotografía el registro de la imagen personal se hacía por medio de la pintura, el dibujo o la escultura. Pero en 1838 Louis Daguerre, con su daguerrotipo registra la primera fotografía de personas en Paris. Hay quienes afirman que la fotografía nació para satisfacer la demanda de una burguesía que gustaba de los retratos (Rosas Guevara, 2015).

En esa misma época de Daguerre, Bayard se encontraba trabajando para la invención de un dispositivo similar pero no tuvo el mismo éxito. Sin embargo, parece ser el autor de la primera falsificación fotográfica con su “Retrato del fotógrafo como ahogado”. Se trata de una fotografía del propio Bayard muerto fingiendo un suicidio. Se afirma que con la fotografía nació también el retoque fotográfico.

Con el avance de la ciencia y la tecnología hoy se dispone de variados mecanismos para el registro de imágenes de personas, incluida cierta telefonía celular. Esos aparatos también permiten eliminar el brillo en demasía o iluminar la toma entre otros tantos retoques posibles. Algunas redes sociales como Instagram ponen su acento en la difusión de imágenes y en ella abundan las de tipo personal. Esta red social ofrece además la alternativa del retoque fotográfico.

En sectores como la publicidad o la moda donde, como he afirmado, la imagen tiene una importancia destacada, el uso del retoque de las fotografías es habitual. En principio el objetivo suele ser que las imágenes se vean mejor según un determinado código de belleza. Para lograr esta estética se recurre a la manipulación digital de las imágenes que pueden pasar inadvertidas o ser groseras. En 2012 la supermodelo Coco Rocha fue fotografiada por la revista Elle Brazil con un vestido con recortes y una capa color piel. Rocha tiene una política de no aparecer desnuda total o parcialmente por lo que llevaba puesto otro vestido debajo pero Elle Brazil alteró la imagen para retirarlo con el fin de mostrar más piel. La modelo expresó su frustración públicamente por la manipulación irrespetuosa de su imagen (Williams-Vickery, 2018).

Precisamente por estas situaciones y en resguardo de la imagen de las personas los países endurecen la regulación de la publicidad e imponen reglas más estrictas para el respeto de la imagen humana en la publicidad como es el caso de la  Bristish Adversiting Standatds Authority (ASA) (Pozzo, 2016, p. 379). El 21 de junio de 2019 esta entidad estableció una nueva regla que dispone que los anunciantes no deben incluir estereotipos de género que puedan causar daño o una ofensa grave o generalizada. Francia e Italia son otros países donde existe esta invalorable ayuda para restituir la dignidad social.

Italia es el país que ha llevado la delantera para instalar principios éticos referidos al trabajo de las modelos. Ya en 2006 la Camera Nazionale della Moda Italiana impuso un Código de Ética que se viene cumpliendo a lo largo del tiempo (Pozzo, 2016).

En el año 2012 Israel aprobó una ley que fue bautizada por la prensa como “La Ley Photoshop” que prohíbe a los anunciantes utilizar modelos excesivamente delgadas y obliga a poner un anuncio específico en las fotos que han sido retocadas mediante softwares de edición de imágenes. En el mismo año, en la República Argentina, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se dictó la ley 3960 que establece en su artículo primero que “Toda publicidad estática difundida en vía pública, en la cual intervenga una figura humana utilizada como soporte o formando parte del contexto o paisaje que haya sido retocada y/o modificada digitalmente mediante programas informáticos, debe exhibir con tipografía y en lugar suficientemente destacado la siguiente leyenda: “la imagen de la figura humana ha sido retocada y/o modificada digitalmente“. Francia ha dictado un decreto de similares características en el año 2017.

Dentro del contexto de los reclamos por la manipulación digital de la figura de las modelos los tribunales americanos analizan cada vez más los extremos del consentimiento que fue brindado en el contrato. La Corte Suprema de New York, en particular, enfatiza el estudio de la manipulación de manera de ver si existe una nueva imagen que no es posible consentir (Williams-Vickery, 2018).

El titular del derecho a la propia imagen es la persona fotografiada y el titular de la fotografía es el fotógrafo. Quien captó la imagen personal es el autor de la fotografía y por ello está protegido por la normativa de Derecho de Autor.

El artículo 31 de la ley de Propiedad Intelectual argentina 11.723, citada en este trabajo en el punto 2.3. no protege la obra fotográfica sino el derecho de la persona fotografiada sobre su imagen. Es el artículo primero de esa misma ley el que protege al autor de la fotografía. Es decir, al fotógrafo.

En la mayoría de las legislaciones, como la argentina y la española, es necesario el consentimiento expreso de la persona fotografiada por lo que esto supone un requisito a cumplir por el fotógrafo que realiza la fotografía sabiendo que ese consentimiento puede ser revocado (Rovira Sueiro, 1997). Entonces, toda captación de una fotografía de la imagen de una persona sin su consentimiento, salvo en el caso de las excepciones marcadas por la ley, se trata de un ilícito sea que le cause o no un daño al individuo. La interpretación del consentimiento otorgado siempre es restrictiva por lo que la imagen debe ser utilizada dentro del objeto para el cual fue otorgado el consentimiento.

Por otra parte, el fotógrafo debe otorgar su consentimiento para la publicación de sus obras dado que las mismas están protegidas por derecho de autor. Es decir, el titular de la imagen personal debe tener la autorización del fotógrafo para utilizar la fotografía o bien una  cesión de los derechos sobre la misma.

Los derechos económicos del fotógrafo se ven limitados en su ejercicio en tanto y en cuanto se trata de una fotografía de una persona que a su vez posee el derecho a su propia imagen pudiendo prohibir la reproducción de la misma. “El reconocimiento de este derecho personalísimo constituye una limitación al derecho del autor de la obra fotográfica a disponer de ella” (Emery, 1991).

VI. Conclusiones

Luego de este panorama de normas que amparan la imagen personal y la interpretación de las mismas por parte de distintos Tribunales se puede afirmar que:

  • Existe un derecho humano autónomo sobre la propia imagen que debe ser respetado.
  • Este derecho personalísimo se vincula con el derecho a la honra y a la dignidad de una persona.
  • Todo uso inapropiado de la imagen personal por parte de un tercero es susceptible de un reclamo por parte del titular de la imagen.
  • El tercero para utilizar la imagen personal de otro debe por lo menos: a) obtener su consentimiento, b) determinar el objeto para el que se utilizará, c) establecer el plazo de utilización, y d) asegurarse que no se encuentra en algunas de las excepciones que otorgan las leyes para el pedido de consentimiento.
  • La imagen está protegida en distintas jurisdicciones por el derecho constitucional, el derecho civil, el derecho de propiedad intelectual, el derecho penal y las normas de protección de datos personales entre otras.
  • La fotografía resulta un medio de captación de la imagen personal.
  • Las fotografías de la imagen personal pueden ser retocadas y en algunos países existe normativa que prohíbe, desalienta o regula dicha manipulación.
  • La fotografía pertenece al autor de la misma y su derecho es distinto del derecho de la persona fotografiada que puede prohibirle su reproducción.

En suma, se concluye que resulta indispensable tomar conocimiento de las normas que protegen la imagen personal para evitar conflictos de intereses y violación de derechos en el sector del diseño y de la moda.

Referencias

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Bello Knoll, S. (2019)

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