Por Susy Inés Bello Knoll y Ernesto José Genco. Ponencia presentada en el XII Congreso Argentino de Derecho Societario y VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Empresario y de la Empresa. Buenos Aires, septiembre de 2013.

 

Legislación Argentina: Ley 19.550 de Sociedades Comerciales, artículos 11, 18, 19, 20, 58, 59, 233, 234, 235, 255. Resolución General N° 516/2007 y Resolución General N° 606/2012 de la Comisión Nacional de Valores.

Sumario: 1.- Introducción. 2.-¿Qué es la Responsabilidad Social Empresaria (RSE)?  3.- El objeto social y la RSE.  4.- El órgano de gobierno y la RSE en relación al objeto social.  5.- El órgano de administración y la RSE en relación al objeto social. 6.-Conclusiones.

Fundamentación:

La responsabilidad social empresaria ha adquirido un constante protagonismo en las últimas décadas, y en el ámbito empresario. Su arraigo vino de la mano de criterios de sustentabilidad y ética en el manejo de los negocios sociales, todo lo cual ha llegado a instaurarse como un nuevo paradigma de gestión.

La ley de sociedades comerciales no contiene normas o directrices que se refieran expresamente a la responsabilidad social empresaria pues al momento de su promulgación dicho concepto se encontraba en estado embrionario.

Ello no impediría considerar que la responsabilidad social empresaria se encuentra incluida dentro del objeto social y que las actividades tendientes a tal fin puedan ser consideradas como actos de gestión, propios del órgano de administración, lo cual no obsta a que el órgano de gobierno societario pueda también tener injerencia en la materia.

1.-       Introducción

Hemos venido reflexionado en los últimos años sobre la temática de la responsabilidad social empresaria (en adelante RSE) y el concepto de “ciudadano corporativo responsable” (CSR, corporate social responsibility)[1]. Convencidos de que la repercusión que han adquirido estos conceptos luego de los grandes escándalos corporativos no es pasajera y que la permanente referencia a la RSE no supone simplemente una moda[2].

Las sociedades comerciales son la expresión jurídica de la empresa y por ello el impacto de la RSE en las mismas se produce en el centro de sus estatutos constitutivos, es decir en su objeto social. Esto supone que tanto sus socios como sus administradores se vean involucrados.

 2.-       ¿Qué es la RSE?

Cualquiera sea la tesis sobre su descripción la RSE supone un nuevo modelo de gestión empresaria[3]. La Responsabilidad Social Empresaria está vinculada al concepto del desarrollo sostenible, porque, en sí misma, conlleva el uso integral de políticas y prácticas cotidianas, decididamente más comprometidas comunitariamente que las tradicionalmente empleadas por las organizaciones en sus operaciones[4].

No existe una definición universalmente válida de RSE y desde distintas instituciones se han establecido propuestas de significados. Por ello tomaremos alguna de las que consideramos más integrativas y relevantes.

Así IDEA en la República Argentina indica que “La RSE constituye un compromiso que cada empresa, en tanto actor social, establece con sus grupos de interés, procurando mejorar en forma sustentable las condiciones del negocio y la calidad de vida de la sociedad en su conjunto”. El Libro Verde de la Comisión de Comunidades Europeas establece que «la RSE es la integración voluntaria, por parte de las empresas, de la preocupaciones sociales y medioambientales en sus operaciones comerciales y sus relaciones con sus interlocutores”[5]. Dentro del ámbito de UNICEF se propone que “La responsabilidad social empresarial implica la decisión libre de los empresarios de sumergirse en un proceso de cambio social, de búsqueda de la justicia y de la equidad, de modo que se asegure el cumplimiento de los derechos comunes y el mejoramiento de las condiciones de vida del gran núcleo social excluido de las oportunidades de desarrollo y bienestar. Las empresas socialmente responsables promueven y favorecen nuevas leyes para el cumplimiento de los derechos y la construcción de una nación justa y equitativa, intervienen en la discusión de políticas públicas, y combinan su peso social y sus recursos financieros en los cambios que requiere el país”[6].

Por lo expresado la RSE: 1) no alude a la responsabilidad de empresas emergente de incumplimientos jurídicos[7] como se podría suponer desde la internalización de los abogados que “respondere” supone una obligación en virtud de una conducta previa que hace nacer derechos a favor de terceros; 2) es voluntaria; 3) va más allá del cumplimiento de la legislación; 4) se relaciona con el concepto de ética empresarial.

Este concepto de ética empresarial se ha  vertido en los Códigos de Buena Conducta Corporativa que resultan obligatorios en gran cantidad de países para las empresas que cotizan en las Bolsas por lo que el vínculo de los mismos con el concepto de RSE es de cercano parentesco[8].

3.-        El objeto social y la RSE.

La Ley de Sociedades Comerciales (en adelante la LSC) establece que el objeto social de toda sociedad comercial debe ser preciso y determinado (art. 11 inc. 3) y debe constar en el estatuto constitutivo (art. 10 inc. a.5.) condenando con la nulidad absoluta a las sociedades que tengan objeto ilícito (art. 18) y a la disolución y liquidación a aquellas de objeto lícito que realicen actividades ilícitas (art. 19). Además, según el tipo societario que se adopte el objeto elegido puede resultar prohibido por lo que la condena de adoptar tal objeto es la nulidad absoluta (art. 20).

La precisión establece una limitación estricta a algo y la determinación, sinónimo de precisión, fija la extensión de ese algo. Por ello el objeto social debe fijar los negocios comerciales, delimitando su alcance. Esta demarcación no inhibe la realización de todas las acciones necesarias para concretar estos negocios. Es decir, los actos jurídicos celebrados cotidianamente para el cumplimiento del objeto. Así si el objeto es compraventa de insumos de computadoras, abrir una cuenta bancaria, asegurar la mercadería, contratar los fletes, entre otros.

Dentro de esos actos se encuentran aquellos que podemos enmarcar como RSE porque ella se presenta como un modelo emergente y alternativo de gestión que reconoce también a la empresa como un entramado de relaciones no sólo de propietarios y agentes-directivos sino de todas aquellas partes o grupos interesadas por la existencia y marcha de la empresa[9]

Por otra parte dado el interés y conciencia que se ha despertado en el público, existen índices bursátiles de sostenibilidad y responsabilidad corporativa que sólo incluyen a empresas que acreditan actuar en RSE (Dow Jones Sustainability Index –DJSI-, FTESE4Good Ibex- 35, Índice de Sustentabilidad Bovespa, entre otros) que tienen por finalidad ayudar a los inversores a tomar una decisión informada respecto a la ética y transparencia del destino de sus patrimonios y si los administradores dejan fuera de las actividades desarrolladas para el cumplimiento del objeto social, quedan fuera de mercado y no resultan competitivos[10].

Además, comienzan a aparecer como relevantes los informes sociales o balances sociales que presentan ciertas empresas, cotizantes o no, utilizando algunos de los modelos más relevantes a nivel mundial, que reconocen las diferencias y particularidades de cada país o región y que fueron concebidos como pautas bases, a saber: Pacto Global (Global Compact de Naciones Unidas), ISO 26000 y GRI (Global Reporting Initiative). En nuestro país resultaron obligatorios para algunas empresas conforme la ley 25.250/2000 y 25.877/2004 y la ley  2.594[11] de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires fija el marco jurídico del Balance de Responsabilidad Social y Ambiental (BRSA) en el ámbito de la ciudad.

Evidentemente la RSE no está fuera del objeto social y Fargosi señala que en la Corporate Act inglesa de 2006 regulan legislativamente los deberes y responsabilidades de los administradores precisándose que el interés de los socios se satisface aun con la consideración de lo que compete a los stakeholders o de los terceros interesados en la empresa que se vinculan con la dinámica societaria y concluye que se ha hecho explícita referencia también a la comunidad en la que opera y al ambiente lo que conlleva una relación con la corporate social responsibility[12]. Es decir, la actuación de los administradores debe estar teñida de RSE como principio general dentro de la precisión y determinación del objeto.

4.-       El órgano de gobierno y la RSE en relación al objeto social.

En las sociedades anónimas (en adelante SA) la administración y representación de la sociedad está a cargo del directorio[13] y en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada (en adelante SRL) corresponde a uno o más gerentes[14], ya sea en forma individual o en forma colegiada.

En tal sentido, el directorio y/o la gerencia, como órganos de administración serán quienes fundamentalmente tendrán a su cargo llevar adelante los actos de gestión y representación empresaria, entre los cuales se encuentran las actividades de RSE que la sociedad pueda adoptar.

No obstante, ello no implica que el órgano de gobierno –como órgano supremo y soberano- de la sociedad, en el caso de la SA la asamblea de accionistas y en el de la SRL la reunión de socios, no pueda tener algún tipo de injerencia en la materia.

En el caso de las SA, vale recordar al respecto que si bien las asambleas tienen competencia “exclusiva” para tratar los asuntos incluidos en el art. 234 y art. 235 de la LSC, en virtud del art. 234 inc. 1 de la LSC, la asamblea ordinaria está legalmente habilitada para considerar y resolver también sobre “toda otra medida relativa a la gestión de la sociedad…” por lo que no habría inconveniente legal en que la asamblea, dentro de su competencia residual en lo que respecta a cuestiones de gestión, pueda también tomar medidas sobre RSE. No hay norma que prohíba que la reunión de socios pueda tratar estos temas que hacen a la gestión.

En este sentido, no debe perderse de vista que el órgano de gobierno es el que tiene a su cargo la aprobación de los estados contables, los cuales en este tipo de entes societarios vienen a suplir la rendición de cuentas general que incumbe a todo administrador, y dentro de los cuales se verán reflejados el impacto y números de tales políticas de RSE.[15]

Así, si bien el órgano de gobierno podría definir e involucrarse en el lineamiento de políticas de RSE, es difícil pensar que periódicamente pueda reunirse para considerar estos temas o su avance lo cual –además de ineficiente y costoso- tornaría al órgano de gobierno en un órgano de microgestión societaria.

Haciendo especial hincapié en sociedades de cierta envergadura y/o en aquellas sometidas al régimen de oferta pública de sus acciones[16], la principal diferencia y/o ventaja que tiene el órgano de administración, por contraposición al órgano de gobierno, es la inmediatez en la gestión y conducción de la empresa “desde que se conecta con el efectivo ejercicio del poder”[17].

Si bien tiempo atrás, como señalaba Milton Friedman, se consideraba que “la única responsabilidad social de la empresa es incrementar sus ganancias”[18], tal concepto ha ido evolucionando mundialmente y en la sociedad actual el concepto de RSE y empresa sustentable ha cobrado notable protagonismo a tal punto que no se advierte incompatibilidad entre RSE y empresa.

En este sentido se observa también un creciente interés de parte de accionistas[19] en sugerir, requerir[20], y/o impugnar determinados cursos de acción en el área de RSE atento la relevancia e impacto social que ha tomado dicha materia, inclusive contrariando recomendaciones del propio órgano de administración[21].

Asimismo, y fruto de la globalización se observan tendencias que vienen a receptar este creciente interés de parte de los accionistas e inversores institucionales en participar de compañías socialmente responsables o sustentables. Tal es el caso de los denominados «Principios para la Inversión Responsable» [22] elaborados a instancia y por invitación del Secretario General de las Naciones Unidas (ONU) por un grupo de inversores institucionales líderes a nivel mundial que da cuenta de dicha directriz.

5.-       El órgano de administración y la RSE en relación al objeto social.

El órgano de administración es el órgano natural encargado de llevar adelante la gestión empresaria, cuyos integrantes deberán actuar con lealtad y diligencia[23] en la consecución del interés social.

En sí misma, la RSE implicará el desarrollo de actos de gestión, voluntarios, los cuales se verán materializados en concretas acciones realizadas por una empresa hacia la comunidad en la cual ésta se desarrolla. Ello podría denotar a priori un eventual conflicto entre el interés social y el interés de aquellos terceros beneficiarios de lo que hay quienes consideran liberalidades. Si así fuera, Julio Otaegui ha señalado que el otorgamiento y la dación de liberalidades son de competencia e incumbencia de los administradores por ser actos de gestión operativa (art. 255 LSC) ajenos a la competencia estructural de los socios (arts. 233 LSC) los cuales no pueden ser configurados a priori como actos extrañísimos al objeto social[24]. En tal sentido indica también que “el objeto social determina las actividades asignadas a la sociedad pero no limita la capacidad de la misma” ya que “puede hacer todo lo que no está prohibido”.

Mas aún, el hecho de realizar actividades de RSE no implica per se que el órgano de administración priorice en estos casos el interés de terceros por sobre el interés social; objeto social e interés social confluyen aquí en un mismo sentido, y es el de crear valor agregado para la sociedad y accionistas a través de la realización de este tipo de actividades.

En la concepción actual no puede sostenerse que el desarrollo de actividades de RSE conspire contra el interés social, pues muy por el contrario, la iniciativa de muchas de estas actividades llevan en sí mismas la finalidad de lograr una gestión societaria más eficaz, notoria y apreciada por la comunidad en la cual la sociedad se desarrolla, como así también para el público inversor.

La recepción normativa que la RSE ha tenido en el último tiempo –con especial atención en los denominados códigos de gobierno corporativo[25] para las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones- prueba el reconocimiento y aceptación por parte del mercado y la sociedad de que la RSE se encuentra incluida dentro del concepto de objeto social, equiparable así a un acto de gestión más.

Coincidimos en la afirmación que las recomendaciones del Corporate Governance al convertirse en normas positivas han producido algunas nuevas reflexiones en relación al alcance de los deberes de los administradores[26] que se resumen en la norma del artículo 59 de la LSC que hoy pasa a involucrar conceptos inexistentes al momento de la redacción de la LSC.

En tal sentido nuestra ley de sociedades prescribe que el administrador o representante obliga a la sociedad “por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social”[27] por lo que es de importancia definir si las actividades de RSE son o no extrañas al objeto social.

Otaegui al respecto ha señalado también que “No son per se actos extrañísimos al objeto social los actos jurídicos gratuitos tales como la donación, la fianza, la hipoteca de tercero, la renuncia de derechos y las liberalidades”[28]. Vale destacar que a dichas actividades de RSE les resultarán de aplicación las consideraciones generales sobre cualquier acto de gestión, para determinar si es o no extraño al objeto social.

Por tal motivo y a priori, no siendo acciones extrañas al objeto, en este sentido, el órgano de administración no es responsable frente a los accionistas por las actividades de RSE que lleve a cabo, en tanto y en cuanto, las mismas –como cualquier otro acto de gestión- no violen el estatuto ni ninguna disposición interna de la sociedad, reglamento, o resolución de la asamblea o directorio, sean razonables, no sean irrazonables, excesivas y/o desmesuradas en comparación al resultado o flujo de fondos de la sociedad, y no pongan en riesgo ni comprometan activos sociales de vital importancia para la sociedad.

Como afirma  Cebriá, “la actuación del administrador se ha de ubicar, primero, en referencia a las estructuras sociales de la organiza­ción, y segundo, en consideración a las estructuras empresariales que se circunscriben al ámbito de la organización social” y en este marco, irremediablemente en la gestión actual de los administradores sociales se hace indispensable la mirada al entorno social para satisfacer requerimientos que no son sólo de calidad de productos o servicios. En ello, entonces, se convierte en deber de diligencia la implementación de acciones de RSE vinculadas con el objeto preciso y determinado establecido en el estatuto.

6.-       Conclusiones.

La RSE se presenta como un modelo emergente y alternativo de gestión que reconoce también a la empresa como un entramado de relaciones, ahora bien, no sólo de propietarios y agentes-directivos, sino de todas aquellas partes o grupos interesadas por la existencia y marcha de la empresa[29].

La RSE se incluye en las actividades generales realizadas a los fines del cumplimiento del objeto social[30].

Las actividades de RSE se encuentran incluidas dentro de los actos de gestión, propios del órgano de administración, y resultarán de aplicación las consideraciones generales sobre actos de gestión para determinar si son o no actos extraños al objeto social y hay responsabilidad del órgano de administración en su actuar.

La norma del artículo 59 de la LSC pasa hoy a involucrar conceptos inexistentes al momento de la redacción de la LSC entre los que se incluye la RSE que ha tenido un constante crecimiento en los últimos años llegando a tener recepción en diversas normas positivas.

Si bien la asamblea tiene competencia exclusiva para los asuntos indicados en los art. 234 y 235 de la LSC, dicho órgano dentro de su competencia residual relativa a cuestiones de gestión de la sociedad (art. 234 inc 1° LSC) podría también tomar medidas sobre RSE. En tanto para las SRL no hay norma que prohíba que la reunión de socios pueda tratar estos temas que hacen a la gestión.

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