XVI Conferencia Nacional de Abogados XVI Conferencia Nacional de Abogados. Comisión III. La Abogacía y los desafíos del Siglo XXI. Conferencia del Bicentenario. San Isidro, Provincia de Buenos Aires (abril de 2010). Ponencia incluida en las conclusiones nacionales.

 

Por Susy Inés Bello Knoll

Colegio Público de Abogados de San Isidro

Sumario.

1. La importancia de la Familia
2. Políticas de Familia
3. Planes gubernamentales
4. Normativa constitucional referida a la Familia
5. Consideraciones finales

I. La importancia de la Familia

En el presente trabajo se quiere destacar la importancia jurídica de la familia como sujeto de derecho, independientemente de las consideraciones de carácter moral, literario, psicológico, filosófico o político que pueden llevarnos a concluir su carácter de esencial para el hombre.

El derecho europeo, reguló el ordenamiento de la familia conforme principios inspirados en el cristianismo, por lo menos hasta la introducción de la figura del divorcio[1]. En general, en la mayoría de los países europeos y, por extensión de fuentes legales, en los países de América Latina la institución del matrimonio ha creado un estado de familia.

A semejanza de lo que ocurre en el derecho europeo, la legislación argentina ha calificado al matrimonio de un modo u otro pero siempre atribuyéndole requisitos de forma y de fondo condicionantes de su validez: voluntad constitutiva de relación matrimonial y manifestación de la misma en forma solemne de promesa nupcial.

Es coincidente la postura de los juristas europeos como la de los juristas argentinos, en relación a señalar que existe en la actualidad, debido a los profusos cambios operados, una confusión generalizada respecto de la noción legal de matrimonio.

En general, aún se reconoce el legítimo derecho de toda persona humana a unirse con otra de distinto sexo bajo las formas solemnes de la institución del matrimonio, que crea un estado de familia. Por lo tanto, no puede el derecho civil equiparar o legitimar variadas formas de familia sin variar el concepto o la calificación del matrimonio.

Por ejemplo, en el caso de la Constitución italiana, ésta define a la familia en su artículo 29[2] como una sociedad natural fundada en el matrimonio. Por lo tanto el modelo alternativo, que prescinde del matrimonio, no podría ser alcanzado, en ese país, por el amparo constitucional. Ello no quita, por supuesto, que los poderes del Estado dispongan de otro carácter de normas para regular situaciones de familia no fundadas en el matrimonio[3].

Se puede afirmar que la familia, tal como lo demuestran la legislación internacional y las diferentes legislaciones nacionales, ha sido tomada en consideración como una cuestión central para el desarrollo de las personas y las naciones, independientemente de la definición de familia que tenga cada sociedad o Estado.

En las últimas décadas la estructura familiar ha experimentado en la Argentina una serie de modificaciones muy significativas. Este fenómeno viene acompañado por un contexto internacional de similares características[4].

El análisis de la realidad sociológica constata que en los últimos treinta años la familia ha sufrido un cambio profundo. En los años setenta la familia estaba constituida por madre, padre e hijos. Hoy, sin embargo, podemos encontrar otras formas de familia distinta de aquella en cuanto a su conformación.  Es en virtud de ello que la tendencia legislativa en el mundo y particularmente en Europa, propende a legitimar las variadas situaciones de hecho que aparecen entorno al concepto de familia para darles, de una u otra manera, la protección legal necesaria.

Los cambios culturales han acelerado modificaciones estructurales en las formas de vida familiar; de esquemas más estables y previsibles a más inciertos y mutables. La población urbana tiende a ser más permeable a las nuevas tendencias culturales por estar más expuesta a los medios masivos de comunicación y se ve inclinada a asumirlas más rápidamente en función de parecerle soluciones más simples y con menor costo emocional.

Se puede afirmar que la República Argentina tiene, por un lado, un marco cultural y legal que moviliza a favor de la familia. Pero, los datos más recientes demuestran que estas tendencias pueden verse gravemente afectadas si no se actúa en la promoción integral de la familia [5].

En la República Argentina se plantea la necesidad de optimizar la elaboración de propuestas y la realización de hechos concretos que unan las leyes, las acciones de gobierno y las políticas privadas de las empresas con las aspiraciones y necesidades de la sociedad en torno a la familia.

En los últimos años, el crimen y el desorden social han aumentado; la fecundidad ha caído por debajo del nivel de reemplazo poblacional; el matrimonio y los hijos son menos frecuentes mientras que aumentan los divorcios; los hijos extramatrimoniales han aumentado; hay falta de confianza en las instituciones públicas y privadas.

La familia posee vínculos vitales y orgánicos con la sociedad, porque constituye su fundamento y alimento continuo mediante su función de servicio a la vida. En efecto, de la familia nacen los ciudadanos, y estos “encuentran en ella la primera escuela de esas virtudes sociales, que son el alma de la vida y del desarrollo de la sociedad misma” (Juan Pablo II, Familiares Consortio, 1981, nº 42).

Las ciencias sociales nos demuestran que la familia es el ecosistema del ser humano que es la verdadera ecología humana y la célula del entero organismo social, como dicen algunos autores. Es fácil desentrañar, entonces, la función esencial que cumple en nuestros días la familia como institución jurídica frente al estado de la familia como institución social observada en estas encuestas que se han mencionado. La familia es socialmente multidimensional, y por lo tanto, capaz de influir en todos los ámbitos de la sociedad. La salud de la sociedad civil depende de la salud de la familia. La sociedad no es ni más ni menos ni otra cosa que el agrupamiento de las familias.

II. Políticas de Familia

Es importante hacer notar la falta de correspondencia entre la central importancia asignada a las familias por los gobiernos, las instituciones civiles y religiosas y las personas, y su ausencia o subvaloración en las políticas públicas, en general[6].

La familia es una institución natural, anterior al Estado, núcleo central de la sociedad civil, comunidad natural de vida, que debe ser respetada y protegida por el Estado [7].  La promoción integral de la familia desde las políticas públicas es el único modo de garantizar el desarrollo socio-económico sustentable de una Nación.

El énfasis en la dimensión legal de las políticas con una nueva visión de la familia como sujeto de derecho proporcionaría una potente herramienta de promoción social.

La expresión “política familiar” era desconocida hasta hace no muchos años. Sin embargo, en los últimos años,  tanto en círculos académicos, periodísticos como políticos se han comenzado a estudiar, discutir e implementar este tipo de políticas.

La política familiar se define como un conjunto de medidas públicas destinadas a aportar recursos a las personas con responsabilidades familiares para que puedan desempeñar en las mejores condiciones posibles las tareas y actividades derivadas de ellas, en especial las de atención a sus hijos menores dependientes. En este sentido, los instrumentos concretos de la política familiar dependen de la naturaleza y del carácter de los recursos aportados a las familias desde el exterior, ya sea desde las mismas instancias públicas o por otros agentes bajo la previsión, el control y la responsabilidad de la Administración Pública.

Se puede comprender entonces que existen pluralidad de opciones y variedad de modelos en este campo de las políticas familiares, ya que diversos son los puntos de vista político e ideológico como las tradiciones culturales de los distintos países.

En América Latina, lo real es que no siempre la familia cumple acabadamente con sus vitales funciones. Existen muchas familias que se encuentran en una situación que genéricamente se podría denominar de riesgo[8]. Precisamente, por estas situaciones, se hace vital para la sociedad el desarrollo de políticas integrales centradas en la familia. La mayor parte de las políticas aplicadas carece de una visión integral y de tipo transversal.

Una política de familia debe respetar la libertad de elección de los ciudadanos respecto a su estado de vida, sin producir injustas discriminaciones por causa del diverso ejercicio de la misma.

La pluralidad de formas de relación sexuada que los ciudadanos elijan constituir exige un planteo fundamental básico a la hora de elaborar una ley de familia, planteo que requiere una actitud independiente de cualquier posición ideológica o creencia religiosa.

Se observa que, a menudo, los programas quedan circunscritos a acciones antipobreza, que generalmente son intervenciones microsociales, de corto plazo, asistencialistas, fragmentarias y sin mayor vinculación con las políticas sociales de más amplia envergadura. De esta manera, en la mayoría de los países en vías de desarrollo se considera como políticas hacia las familias las destinadas a combatir la pobreza, la drogadicción y el trabajo infantil.

En Europa, la creación en 1989 del Observatorio Europeo de las Políticas Familiares Nacionales, dependiente de la Comisión Europea, y la celebración en 1994 del Año Internacional de la Familia bajo los auspicios de Naciones Unidas han acompañado una toma de conciencia cada vez mayor de la contribución de las familias al bienestar social. Hoy existe la Confederación de Organizaciones Familiares de la Comunidad Europea (COFACE) que reúne grupos organizados de los países miembros, que representan diversos intereses que giran en torno a la familia y ayudan al diseño de herramientas en pro de éstas.

Es necesario destacar que el criterio básico para el diseño de estas políticas es contar con un adecuado diagnóstico.

Las políticas dirigidas a las familias aún carecen de una definición debidamente específica, de un campo bien delimitado y de una legitimidad evidente. Su diseño enfrenta diversos escollos, en particular las tensiones entre intereses familiares y personales, así como la dificultad para equilibrar la autonomía y la libertad individuales con las responsabilidades familiares.

El énfasis en la dimensión legal de los programas apuntaría, según mi criterio, a una nueva visión de familia como instancia de derechos. Se hace necesario fortalecer a las familias como sujeto de derechos, que deben conjugarse de manera flexible con los derechos de sus miembros, y velar especialmente por aquellas familias con mayores carencias y por sus miembros con mayores desventajas.

III. Planes gubernamentales

Alrededor del mundo son distintos los criterios aplicados a la atención de las Familias, el nivel estatal que se ocupa de la atención de las cuestiones vinculadas a las mismas y los planes de las que resultan beneficiarias en forma integral o parcial.

Por ejemplo, España cuenta con una Secretaría de Estado (Secretaria de Estado de Servicios Sociales, Familias y discapacidad) que pareciera incluir a las familias pero el verdadero organismo encargado exclusivamente de la familia es una “Subdirección General de Familias”. No hay Secretaria de Estado de Políticas Familiares ni una Ley de Familia. Sin embargo, en otros países de Europa la situación es algo diferente: existe un Ministerio de Familia, Ancianidad, Mujer y Juventud en Alemania; un Ministerio Della Politica per la Famiglia en Italia; un Ministerio de Asuntos Sociales y de Familia en Irlanda; un Ministerio de la Familia y Asuntos Consumidores en Dinamarca; un Ministerio de Trabajo, Solidaridad social y Familia en Rumania; un Ministerio de Sanidad, Familia y Juventud en Austria; un Ministerio de Trabajo, Asuntos Sociales y Familia,  Eslovaquia; un Ministerio de Trabajo, Familia y Asuntos Sociales en Eslovenia; y, un Ministerio de la Familia e integración en Luxemburgo, por citar algunos ejemplos. Es decir, en general, en estos países se le dá, por lo menos nominalmente, un rango ministerial al tratamiento de las políticas dirigidas a la familia[9].

En América Latina las instituciones sociales encargadas de diseñar y ejecutar las políticas referidas a las familias son variadas: desde ministerios de la familia, pasando por secretarías, subsecretarías y consejos adscritos a diversas instancias, hasta la ausencia de una institución responsable[10]. La heterogeneidad de las situaciones nacionales obedece al hecho de que los países se encuentran en distintas etapas de la transición demográfica.

En la mayoría de los países de la región, más que políticas explícitas hacia las familias, existen intervenciones dispersas y no coordinadas mediante programas y proyectos en materia de salud, educación, lucha contra la pobreza y prevención y erradicación de la violencia, entre muchos otros objetivos[11]. Pese a esta diversidad, hay consenso entre los encargados del tema respecto a los principales problemas que ésta enfrenta: la violencia intrafamiliar; el desempleo, que se asocia también a la pobreza, la crisis económica, y el deterioro de las condiciones materiales de vida de las familias; y finalmente, lo que se denomina desintegración familiar.

En la República Argentina por la Ley Nº 25.561, publicada en el Boletín Oficial el 7 de enero de 2002, que se analizará en detalle más adelante, se declaró la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando en el Poder Ejecutivo Nacional las facultades para ejercer las acciones establecidas en la misma. Por la Ley Nº 25.820, se prorrogó la anterior normativa, hasta el 31 de diciembre de 2004. En ese marco se dictó por el Poder Ejecutivo Nacional el Decreto Nº 565 del 3 de abril de 2002 y su modificatorio, que creó el Programa Jefes de Hogar. Luego, el Decreto 1506/04 del Poder Ejecutivo Nacional del 28 de octubre de 2004 determina que la base de las acciones sociales se deben basar en cuatro Planes Nacionales: Plan Nacional de Desarrollo local y economía social (“Manos a la obra”), Plan Nacional de Seguridad Alimentaria (“El hambre más urgente”), PLAN FAMILIAS y Plan Integral de Promoción del Empleo (“Más y mejor trabajo”) u otros que deban crearse. No especifica ese Decreto el marco del Plan Familias pero el 12 de mayo de 2005 por Resolución del Ministerio de Desarrollo Social No. 8 se crea el “PROGRAMA FAMILIAS POR LA INCLUSIÓN SOCIAL” que tiene como objetivo fundamental promover la protección e integración social de las familias en situación de vulnerabilidad y/o riesgo social, desde la salud, la educación y el desarrollo de capacidades, posibilitando el ejercicio de sus derechos básicos. Surge claramente que este Plan y su Plan marco de Familias -no definido claramente- no son instrumentos de políticas familiares integrales sino sólo ayudan a solucionar una coyuntura de crisis. Existen actualmente en la República Argentina, políticas sociales de familia pero no una ley general que establezca una política de estado en materia de familia. Las políticas sociales tienden a atender y procurar, como he indicado, una solución inmediata a la problemática de familias marginales, en riesgo, o que padecen necesidades especiales (familias económicamente sin medios para la subsistencia; violencia familiar; madres adolescentes; madres solteras; familias con hijos discapacitados; familias con miembros que padecen adicciones al alcohol o a la droga, entre otros). Existen numerosas políticas sectoriales, hacia las mujeres, los niños, los jóvenes, pero pocos intentos para armar una política vigorosa hacia la unidad que los enmarca a todos, y que va a incidir a fondo en la situación de cada uno: la familia. Como ha indicado Bernardo Klisberg, “la política social debería estar fuertemente enfocada hacia esta unidad decisiva”[12], la familia.

Un Plan de familia debe abarcar la universalidad de todas las familias de la sociedad y no limitarse sólo a la asistencia de casos familiares conflictivos o marginales.

IV. Normativa constitucional referida a la Familia

La Constitución Nacional Argentina, luego de la reforma del año 1994, indica en su artículo 14 bis que: “En especial, la ley establecerá: … la protección integral de la familia, la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”. Aquí aparece, como titular de derechos constitucionales, este grupo de especial protección: la familia. La Constitución contiene una fuerte norma protectora de la familia. Este mandato legal se debería proyectar en forma integral sobre el resto del ordenamiento jurídico, que a partir de la Constitución se estructura, pero lamentablemente no es así.

El artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional dispone que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; y la Convención sobre los Derechos del Niño tienen jerarquía constitucional y no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.

Estos Tratados con rango constitucional protegen especialmente a la familia en el derecho argentino, a saber:

a)      Declaración Universal de Derechos Humanos[13]

Preámbulo: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tiene por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”

Artículo 12: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia…”

Artículo 16: “1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tiene derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia;… 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.”

Artículo 23: “… 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana…”.

Artículo 25: “1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios…”

b) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[14]: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (Art. 23)

c) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre[15]: “Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella (Art. VI).

d) Convención de los Derechos del Niño[16]: Preámbulo: “La familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad”.

e) Convención Americana sobre Derechos Humanos[17]

Artículo 17. Protección a la familia. 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten el principio de no discriminación establecido en esta Convención”.

f) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[18]

Artículo 10: Los Estados Partes en el presente pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo.

Seis de los diez tratados y convenciones internacionales de derechos humanos[19], recogidos por el artículo 75, inciso 22de la Constitución de la Nación Argentina se ocupan de la familia. Aunque hay algunos matices distintos en dichos textos, la concepción antropológica que subyace en el concepto de familia, es coincidente en los mismos.  Dos de ellos concuerdan en que: «La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado»[20]. La Constitución, entonces, se enmarca en el iusnaturalismo clásico. La afirmación es más completa que la célebre definición de base aristotélica de la familia como «célula social básica». Al afirmar el carácter natural de la familia, se sostiene que la misma es anterior a la sociedad y al Estado y que su esencia es inmutable.

V. Consideraciones finales

Se plantea en la Argentina la necesidad de optimizar la elaboración de una propuesta integral y razonada a favor de la familia. Es decir, la realización de hechos concretos que unan las leyes, las acciones de gobierno y las políticas privadas de las empresas con las aspiraciones y necesidades de la gente del país en torno a la familia.

Dentro de los cambios legislativos que necesita la República Argentina ha de incluirse toda la problemática que hace a la familia, la promoción y protección diferencial e integral de la misma. La legislación de la familia ha de respetar el principio constitucional y adecuarse a los tratados con jerarquía supralegal mencionados en este trabajo.

Hay que tener en cuenta, además, que en el derecho argentino el tratamiento diferencial que se le otorgue a la familia no violenta el principio de igualdad establecido por la Constitución Nacional Argentina, ya que este principio no es absoluto, según lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia Argentina[21].

La razón de que la familia sea una realidad de interés público y demande el interés prioritario del Estado en la sanción de una ley que fije una política de estado en materia de familia, radica en el cumplimiento por la familia de funciones sociales estratégicas sin las cuales ninguna sociedad resulta viable. La doctrina ha sintetizado las funciones estratégicas en las que se enuncian a continuación.

En primer lugar, la realidad demográfica de la nación, demanda una política demográfica de promoción de la natalidad como parte de una política de familia. Se trata de la procreación de las próximas generaciones del país. La principal riqueza de un país es su población, sus recursos humanos.

La segunda función estratégica de la familia es la crianza, educación o personalización ética y la socialización de las próximas generaciones de argentinos. La crianza es el proceso de alimentación, higiene y cuidado de la salud de un ser humano infante o adolescente. La educación es el proceso de transmisión de valores humanos para que la salud mental, el desarrollo y la maduración de un infante, adolescente o joven sean óptimas. La socialización es el trabajo de inserción de las nuevas generaciones en la sociedad de la que son parte de una manera adecuada a su bien personal y al conjunto de la sociedad toda.

La tercera función estratégica de la familia es la de ser un ámbito personal ecológico, como he dicho,  para la vida humana. Ése ámbito es la familia, donde la persona humana es valorada incondicionalmente.

La cuarta función social estratégica de la familia es la de ser contención en una primera instancia de las generaciones más necesitadas: la primera (infancia) y la tercera (ancianidad).

El derecho no prescinde sino más bien acoge este dato que le viene dado por la realidad: los hombres no viven solos sino en familias. Esta preexistencia del orden natural, así como su virtualidad, han sido reconocidas en diversas oportunidades por la Corte Suprema de Justicia  de la Nación[22].

Se debe exigir, entonces, a los administradores públicos políticas integrales que promuevan y respeten todos los derechos naturales de la familia porque la protección de la familia es una necesidad para la autoconservación social. En efecto, si la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad, el primer deber de esta última es la protección de la familia; de lo contrario correría grave riesgo su propia subsistencia.

La protección jurídica es siempre posible. Las normas legales que reconocen la naturaleza intrínseca de la familia como sujeto de derecho, presentan un programa verdaderamente audaz que es un desafío para toda sociedad y para la sociedad argentina en particular.

La idea fundamental del principio de subsidiariedad de una ley de protección integral de la familia, significa que el conjunto de medidas políticas que el legislador implemente en las diversas áreas, deben dirigirse a facilitar el más alto desarrollo posible de lo que la familia es y de sus funciones propias; removiendo obstáculos y ayudando a promover los procesos y canales de aportación de las funciones similares socialmente estratégicas al conjunto social. Se trata, en suma, de colaborar con los medios adecuados, para que la propia creatividad y energía vital de la familia, como sujeto social más primario y activo, pueda realizarse y desarrollarse.

Por último, el diseño de una política pública de familia, es quizás la decisión estratégica más importante que pueden adoptar quienes tienen la responsabilidad de gobernar el país, en orden a afrontar con eficiencia los principales desafíos de la humanidad en el Siglo XXI.

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