IX Jornadas de Institutos de Derecho comercial de la República Argentina. Comodoro Rivadavia, Chubut. Ad-hoc, 2002

Tema 1: Problemática actual de las sociedades comerciales

Subtema: Responsabilidad de los administradores y síndicos por la desaparición de activos y/o trasvasamiento

PorSusy Inés BelloKnolly Miguel Criado Arrieta

PONENCIAS.

La relación entre la entidad bancaria y sus clientes u otras entidades de igual naturaleza es típicamente una relación de derecho privado regulada por el derecho común.

La intermediación enel mercadoglobalizado del dinero agudiza la responsabilidad de los administradores de fondos de terceros requiriendo especiales deberes de cuidado y diligencia.

La responsabilidad que cabe a los directores de bancos debe ser juzgada a la luz del artículo 274 y 59 de la LSC

Los Bancos no cumplieron con la devolución del dinero y la razón de la imposibilidad del cumplimiento se debe al drenaje financiero y los directores y administradores de los Bancos son responsables por el artículo 274 de la Ley de Sociedades Comerciales en este marco.

Introducción

La tarea de los jueces se vió incrementada notoriamente por la cantidad de causas iniciadas a consecuencia de las medidas económicas tomadas por el Gobierno Nacional en reclamo del daño patrimonial sufrido por muchos de nuestros conciudadanos.

Por esa causa, Adolfo Rocha Campos, Juez de Olavarría, no pudo llegar con su Ponencia al Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Buenos Aires realizado a principios de este año 2002 en el Colegio de Abogados de San Isidro.[1]

Con el mismo afecto con que recibimos el borrador del trabajo, reflexionaremos sobre algunas de las ponencias, a saber:

La relación entre el Banco y el depositante es de derecho privado patrimonial.

La actividad  de control del Banco Central es sólo sobre el banco y ajena al depositante.

El orden público aplicado a una relación de derecho privado funciona como autorización a uno de los contratantes, que generalmente es la parte más débil.

La buena fe de los bancos debería ser demandar al Banco Central para cumplir con sus prestaciones.

La realidad es que los Bancos no pueden cumplir y la razón de la imposibilidad del cumplimiento se debe al drenaje financiero y los directores y administradores de los Bancos son responsables por el artículo 274 de la Ley de Sociedades Comerciales en este marco.

Y concluye su planteo de este modo: “El depositante debe reclamar al Banco la devolución de sus fondos. Los problemas del banco con el Banco Central son ajenos. El Banco es quien debe demandar la inconstitucionalidad de las leyes y decretos, el Banco Central no es tercero procesalmente obligado en el juicio entre el depositante y el Banco porque se trata de un juicio de derecho privado patrimonial por un contrato de derecho privado. Los directores del banco por su inconducta son responsables”.

2. Normativa de emergencia

Con fecha 01 de Diciembre de 2001 y bajo el ro­tulo “Re­glas a las que ajustarán sus operatorias las entidades sujetas a la Superintendencia  de Entidades Financieras y Cambia­rias del Banco Central de la República Argen­tina» establé­cense restricciones transito­rias para los retiros de dinero en efectivo y las transfe­rencias al exte­rior y prohíbense la exportación de billetes y monedas ex­tranjeras”.

El Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 1570/2001 que en cuanto es materia de nuestro interés su texto re­so­lu­tivo actualizado textualmente ordena:

“Artículo 2º: Prohíbense las siguientes operaciones:

Los retiros que superen los pesos ….. ó dóla­res es­tadouni­denses …. por se­mana, por parte del titu­lar, o de los ti­tulares que actúen en forma conjunta ó in­dis­tinta, del total de sus cuentas en cada enti­dad financiera …”.

El segundo párrafo incorporado por el arti­culo 1° de la Ley 25.557 publicada en el Boletín Oficial el 07 de Enero de 2002 fue sus­pendido por el término de hasta no­venta días por el articulo 16 de la Ley 25.561 publicada en el Boletín Oficial del mismo día.

A partir del plexo normativo indicado la profu­sión legisla­tiva ha sido tal que las contradicciones y desencuentros pro­ducto de una mala téc­nica legislativa son frecuentes y conspi­ran contra la seguridad jurídica que califica necesariamente la ac­tividad del poder administrador. No obstante ello pretende­mos seguir el cauce legife­rante y advertir los despropósi­tos que con­sagran inequidades en cuyo soporte afirmamos la inconstitucionalidad de las normas referenciadas supra. Pero ese es otro tema.

A modo de glosa diremos que los artícu­los 4° y 8° del decreto 1570/2001 vienen a colisionar con el articulo 15 de la Ley 25.561 y con el decreto 141/2002. Por un lado se afirma la necesidad de sostener la intangibilidad de los depósitos, su libre disponibilidad intra sistema financiero y su devolución en la mo­neda de convención a los ahorristas y por otro se acuerdan facultades al Minis­terio de Economía para la conversión a pesos conforme arbitrio suficiente y se de­terminan  a través del B.C.R.A., las prohibiciones de manejo y disposición de fon­dos agravando la violencia contra el ius possidendi,  utendi, abutendi y fruendi que desde siempre ha calificado el derecho de propiedad. [2] [3]

La Ley 25.557, que preten­dió flexibili­zar las restricciones y derogó previsiones contenidas en el decreto 1606/2001 pero fue sus­pendida en su aplicación por el arti­culo 16 de la Ley 25.561 agravando la confu­sión y delegando en la autoridad finan­ciera una reglamentación que por desma­ñada conspiró nuevamente contra la seguridad jurídica ya gravemente afectada desde el pasado diciembre negro de 2001.

La citada Ley 25.561 rotulada “Déclarase la emer­gencia pública en materia social, económica, administrativa, fi­nanciera y cambiaria. Ré­gimen cambiario. Modificaciones a la Ley de Convertibilidad. Reestructuración de las obligaciones afectadas por el régimen de la presente ley. Obligaciones vincula­das al sistema finan­ciero. Obligaciones originadas en los contratos de la adminis­tración regidos por normas de derecho público. Obligaciones originadas en los contratos entre particulares no vin­culadas al sistema financiero. Canje de títulos. Protección de usua­rios y consumidores. Disposiciones com­plementarias y transito­rias”., pretendía en lo que es materia de nuestra presentación, re­parar lo irrepara­ble, al normar en el párrafo quinto del articulo 6° que el Poder Ejecutivo Nacional dispondrá las medidas ten­dientes a preservar el capital perteneciente a los aho­rristas que hubie­ran realizado depósitos en entidades financieras a la fecha de en­trada en vigencia del decreto 1570/2001, reestructurando las obligacio­nes origina­rias de modo compatible con la evolución de la solven­cia del sistema financiero. Esta protección comprendería a los de­pósitos efec­tuados en divisas extranjeras. El devenir de los días y el dictado del de­creto 141/2002 impondrían la convicción que por vía reglamentaria se alteraba el espurio espíritu de la ley ya trasto­cado por el contenido de sus propios artículos 15 y 16 que suspen­dían la intangibilidad de los depósitos y la novel convertibilidad que había incorporado al euro como medida de referencia com­partimentada con el dólar estadouni­dense.

Como si esto fuera nimio, el articulo 5° del de­creto 71/2002 reglamentario de la Ley 25.561 y reiterando, en lo que es materia de nues­tro tratamiento, dispuso que el Ministerio de Economía reglamentará la oportuni­dad y el modo de disposición por sus titulares de los depósitos en pesos ó en divi­sas extranjeras respetando la mo­neda en que hubiesen sido impuestos por sus ti­tulares y que se en­cuentren sujetos a las restricciones del decreto 1570/2001. Pocos días más tarde se haría uso de estas facultades estableciendo un denomi­nado cro­nograma que fuera cambiado tres veces mediante las Resolu­ciones 6/2002 (del 09 de Enero de 2002) , 9/2002 (del 11 de Enero de 2002) con las excepciones de la Re­solución 10/2002 y finalmente la 23/2002 (del 17 de Enero de 2002) en las que el Ministerio de Eco­no­mía, cual augur del colegio de los arúspices griegos, proponía a los desconcerta­dos aho­rristas como sería la tentativa devolutoria de sus legítimos pero no tan propios ahorros y descontemplando toda peti­ción ó contrariedad del propietario.  No cabe cerrar el párrafo sin aco­tar que el decreto 141/2002 al añadir al articulo 5° del decreto 71/2002 el párrafo que reza “…Asimismo, el Ministerio de Economía podrá es­tablecer que la devolución de saldos en monedas extranjeras puede efec­tuarse en pesos al tipo de cambio del mercado oficial, como así también los plazos y condiciones para ello, cuando entre los mo­dos de disposición de los fondos se ofrezcan distintas alternativas a opción de los titulares…”, contradecía los anterio­res en cuanto la moneda de de­volución y la remanida intangibilidad, dado que siempre estaba la po­sibilidad no sujeta a justificación, de pesificar violentando la moneda pactada originalmente.

El citado cronograma encarnado en la vi­gente Resolu­ción 23/2002 del Ministerio de Economía y cuya in­constitucio­nalidad también apuntamos, importa disponer por en­cima de lo con­vencionalmente fijado una hipóte­sis de devolución de ahorros tomados por el sistema bancario-financiero y dis­pues­tos por el mismo con altos márgenes de rentabilidad, en plazos no pactados, con cercenamiento de intereses convenidos y con conse­cuencias impredecibles para los ahorristas que se ven compelidos a vivir según la buena de Dios  y despo­seídos de sus legitimas te­nencias. No solo hay desposesión sino también desver­güenza en la devolución conforme pautas atribuibles a estados totalitarios en donde la libertad es más declamación que prác­tica republicana.

Lo explicitado importa la violación de expre­sas normas en vigencia, como lo era la Ley de Intangibilidad de Depósitos 25.466 y que a fin de lla­mar a la población a la tran­quilidad del destino final de sus ahorros había prohi­bido toda maniobra de toma ó saqueo de depósitos, como en definitiva ocu­rrió. La solución, ingeniosa por cierto, fue la de suspender la vi­gencia de la ley para evitar que tales desmanes desde el poder central constituyeran delitos expresamente pre­vistos por el Có­digo Penal.

A lo expuesto debe anejarse la normativa dic­tada por el Banco Central de la República Argentina, en espe­cial, la Comunicación A 3426 pu­blicada en el Boletín Oficial el día 21 de Enero de 2002 y mediante la cual se pro­híbe a las entidades financieras la res­titución de fondos fuera de las excepciones con­sagradas por el decreto 1570/2001 y sus modificaciones.

Este reconto es suficiente para demostrarel marcode presión de normativa estatal en relación a un contrato privado entre dos partes.

3. Derecho público.Derecho privado

La intervención del estado regulando la actividad de los Bancos debe ser encuadrada en la órbita del derecho administrativo y es una función de derecho público. Sin embrago, la relación entre la entidad bancaria y sus clientes u otras entidades de igual naturaleza es típicamente una relación de derecho privado regulada por el derecho común.[4] Sin embargo, las relaciones entre el Banco y el cliente se desenvuelven enel marco de una actividad compleja de una de las partes donde la misma desarrolla alto grado de sofisticación en la prestación de servicios. Por eso mismo la actividad es controlada y orientada en su aspecto operativo y técnico por el Estado a través del Banco Central. Esta entidad tiene a su vez objetivos exclusivos de política monetaria dentro del país y por ello suele pretender influir en la relación Banco-cliente de derecho privado.

Es así que se impone compartir la opinión de GARRI­GUES en cuanto sostiene que el derecho bancario se presenta en un doble as­pecto: normas que afec­tan a la institución bancaria y normas que afectan a la acti­vidad misma que el banco desarrolla.

Al primer aspecto, regido predominantemente por normas de derecho público administra­tivo, corresponde el estudio del concepto jurídico de banco y el ejercicio de la profesión de banquero.

El segundo aspecto, regido en su mayor parte  por normas de dere­cho privado, se refiere a las operaciones bancarias traducidas en contratos entre el banco y sus clientes. [5]

Y es en función de esta admitida doble consideración del fenómeno ban­cario, que con claridad meridiana ha desarrollado su tesis, NIETO BLANC, resal­tando las consecuencias positivas y negativas del mismo,  pudiendo simplifi­carse la cuestión en aspectos que re­duce al poder contractual de los bancos, even­tual abuso clausular y control judicial res­pectivo.

4. Responsabilidad del Directorio

Existen pautas claras en la Ley de Sociedades Comerciales en referencia a la responsabilidad del Directorio. La base sobre la que gira la responsabilidad en este orden es el artículo 274 de la citada Ley.

En él se establece el parámetro de conducta: artículo 59 de la misma Ley.

Las causas que generan responsabilidad:

5.1. mal desempeño del cargo.

5.2. violación de la ley, el estatuto o el reglamento.

5.3. daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave.

La extensión de la responsabilidad: solidaria e ilimitada.

Los sujetos activos: la sociedad, accionistas y terceros.

La acción otorgada por este artículo 274 configura una tutela directa de los intereses de socios y terceros con motivo del daño patrimonial sufrido en ciertos y determinados casos.[6]

En relación al parámetro de conducta, en este caso particular la jurisprudencia ha marcado una diferencia con el modelo básico de buen hombre de negocios[7] por la profesionalidad, a saber: “en el caso, de negocios financieros para los cuales se recurre al ahorro público, la exigencia del buen desempeño de los órganos de administración y fiscalización debe ser más estricta que las sociedades cerradas y con objeto comercial”.[8]

En este aspecto se entiende que los administradores deben respetar los tres principios indisolubles de la economía de mercado: libertad, propiedad y responsabilidad,[9] respetando el interés de la sociedad. Este interés no es un principio difuso en la Ley sino que sólo hay que plasmarlo, como expusiera elDr. Enrique Butty en las Jornadas de Institutos de Derecho Comercial en San Martín de los Andes.

No cabe duda de que la materia bancaria y la administración de sus negocios entran en el marcocomplejo de la economía. El derecho societario no ha sido extraño al fondo económico de los actos que se realizan en una sociedad en consecuencia de la gestión. Por ello, ha establecido las normas para el análisis de las conductas inmersas en decisiones económicas que incluyen, por supuesto, las cuestiones de derecho monetario.[10]

Sin embargo entendemos que las normas establecidas en 1983 deben ser revisadas nuevamente para receptar en ellas la complejidad de los negocios particularmente en orden a las pautas de valoración de conducta de los administradores, recogiendo las teorías más avanzadas del mundo como se hizo en la década del 60 y del 70.[11]

La actitud del director debe ser de eficiencia e independencia en el ejercicio de una actividad positiva de gestión y dirección. [12] En materia bancaria existe alto nivel de delegación y el desarrollo excesivo de este mecanismo constituye una perversión del espíritu del parámetro establecido por la Ley por lo que no funciona como elemento de justificación.

La intermediación enel mercadoglobalizado del dinero agudiza la responsabilidad de los administradores de fondos de terceros requiriendo especiales deberes de cuidado y diligencia.

Es así que “toda vez que los directores asumieron una actitud pasiva frente al manejo irregular de los fondos sociales, sin hacer constar su disidencia por escrito o mediante denuncia al síndico, resultan solidariamente responsables junto al presidente del directorio por el incumplimiento de los deberes impuestos por la ley de sociedades a quienes ejercen la administración de la sociedad.”[13]

Cabe señalar la agudeza de la apreciación de Gagliardo: “la ecuación puede sintetizarse de la siguiente manera: propiedad de los bienes sin poder de control (accionistas y ahorristas a nuestro criterio) y control de ellos sin participar en su propiedad (directores/administradores).”[14] Por eso, la responsabilidad que cabe a los directores de bancos enel marco de la normativa enunciada en el punto 2 debe ser juzgada a la luz del artículo 274 y 59 de la LSC.

El Régimen de Transparencia de Oferta Pública (Decreto 677/01 publicado el 8 de mayo de 2001, mucho antes de la situación de emergencia económica), se ha originado, precisamente, en la internacionalización de los mercados financieros para incorporar principios de buen gobierno corporativo que fortalecen los criterios de eficiencia, transparencia e independencia de los administradores.[15]

En el tema bajo análisis se encuentran los extremos causales enunciados, se determina una violación clara al modelo base de conducta esperada y los terceros (clientes de banco) tiene la acción para reclamar el resarcimiento en forma ilimitada y solidaria a los directores de Banco. No resulta necesario, a nuestro criterio, determinar si la responsabilidad generada es contractual o extracontractual en orden a presumir la culpa en el primer caso y tener el deber de probarla en la segunda.[16] En el caso analizado es de público y notorio la culpa por los actos realizados o permitidos por los directores de Banco anteriores o simultáneos a la normativa de emergencia.

A poco que avancemos en el estudio de la cuestión surge prístina la ne­cesidad de transpa­rentar las actuales concepciones jurídicas y fácticas en rela­ción a la banca, fundado tal aserto en la existencia de condicionamientos objetivos y subjeti­vos pro­pios, pero injustificados a nues­tro modo de ver las cosas,  en rela­ción a la actividad; los cuales en el pensamiento de MAR­TO­RELL radican en que la banca es un sector altamente privilegiado y de enorme poder, circunstancia percibida en la relación banca-cliente pero más aún en la relación banca-comuni­dad; al estudiar el tema y elaborar conclusiones con viso de universalidad de­be­mos abandonar los pre­juicios ideológicos e inclusive los intereses personales; afirmando que el banquero es res­ponsable, como cualquier persona por su activi­dad dañosa y que el crédito supone confianza por lo cual no puede aceptarse pací­ficamente que existe un derecho del cliente al crédito.

Asimismo que ha surgido una inmotivada pero justificable hipersus­cepti­bilidad en relación a que todo lo proveniente de los bancos genera temor re­ve­rencial y que a tenor de la doctrina casi unánime en la actualidad, débese consi­de­rar que la actividad ban­caria esta inserta en el campo empresarial, lo que nos per­mite colegir “la actividad banca­ria” como altamente profesional cuyos deberes y obligaciones frente a sus clientes serán considerados como sensiblemente agra­va­dos, sin que ello implique admitir “arbitrarias diatribas contra los bancos”  [17] ni tampoco desconocer que la acti­vidad bancaria es una actividad de privilegio, [18] que permite –sin contar con un capital importante y utilizando recursos ajenos pro­ducto del ahorro público- efectuar gran­des negocios y obtener utilida­des signifi­cativas, maguer la dosis relevante de poder que pueden llegar, a veces, al cues­tionamiento y hasta la imposición de políticas eco­nómicas estatales [19], revelándose como un sector de una colectivización inusitada. [20]

Coincidimos con quien ha sostenido que el antiguo adagio de MAO, “…el poder proviene del fuego de la metralla…”, está cediendo paso a la realidad mo­derna, donde el poder se origina al desarrollar y sostener merca­dos económicos y financie­ros viables y sustanciales –mercados que se internacio­nalizan cada vez más -. Ello implica que asistimos a un nuevo derecho bancario para el siglo XXI, sustentado en que la rela­ción entre el derecho y la banca es un proceso evolutivo, polifacético, que involucra una rica matriz de leyes públicas y privadas, de leyes nacionales, regio­nales e internacionales y una combinación de normas jurídicas, reglamentaciones administrativas y jurisprudencia.

El futuro de la banca nacional y el derecho bancario deberá continuar bajo la influencia y con­figuración de las innovaciones externas en materia de su­pervi­sión regional e inter­na­cional y en términos de la relación tradicional entre banca pri­vada y cliente, pa­recen existir similitudes esporádicas que indican una tendencia hacia una mayor responsabilidad y de­beres impuestos por ley o por los mismos actores para los bancos [21] y otras entidades fi­nancieras.

Por último, la conexión entre el derecho bancario y los camposde los con­ceptos tradicionales del derecho comercial y de nociones menos tradicionales sobre reso­lución de controversias por vía extrajudi­cial tiene grandes probabilida­des de continuar adquiriendo importancia en el fu­turo, máxime cuando cobra re­novada vigencia la interna­cionalización aludida del fenómeno bancario y sus con­secuencias allende fronteras. [22]

Lo concreto es que el banquero, más allá de cualquier prurito incom­partido y de la naturaleza jurídica que pretenda atribuirse a su actividad, como cual­quier profesio­nal, puede ver comprometida su responsabilidad por inconducta gene­radora de perjuicio; ya sea ello desde el punto de vista civil, administrativo ó penal, implicando la trilogía (a) culpa del banco, (b) perjuicio para el damnificado ó terceros y (c) rela­ción causal entre culpa y per­juicio, el basamento conceptual sobre el que se sustentará su responsabilidad, [23] debiendo ponderarse además, la naturaleza de la actividad que desarrolla, la cual exige, habida cuenta su indubitada profesiona­lización, el deber de obrar con prudencia y pleno conoci­miento de las cosas [24] y, obviamente, la vinculación contractual que pudiera haber existido, para no centrar el prius de responsabilidad únicamente en la extracontractual.

Siendo las entidades financieras personas jurídicas aplican las disposiciones atinentes respecto de su responsabilidad en cuanto a los hechos de sus órga­nos ó sus dependientes: a) la responsabilidad por incumplimiento con­tractual frente a sus clientes u otras personas con quienes mantengan relaciones negociales, se rige por los preceptos específicos (arts. 506, 511 y cc. del Código Civil), sin perjuicio de la opción que contempla el artículo 1107 del mismo cuerpo legal; y b) la responsa­bilidad por los hechos ilícitos [25], que incluye a los daños sufridos por terceros, la norman los artículos 1067, 1068, 1069, 1081, 1109 y cc., del Código Civil [26], sin per­juicio de la responsabilidad per­sonal que resulte para los componentes de los órganos sociales motivo de este trabajo. [27] [28]

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